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作為種類物之貨幣“占有即所有”無例外嗎

作為種類物之貨幣“占有即所有”無例外嗎
——兼論信托與捐贈財產的法律性質

               

           

    【學科類別】民商法學
    【出處】《法學》2014年第7期
    【寫作時間】2014年
    【中文摘要】通說認為,作為種類物之貨幣占有一律適用“占有即所有”原則。通說邏輯存在的一個前提是,未受讓所有權之貨幣占有人使用貨幣時享有等額貨幣所有權。無此前提,貨幣占有人不當然享有收益權能,不當然取得所有權,貨幣占有人非因受讓貨幣所有權而占有貨幣,發生等額債務。貨幣占有人占有貨幣而不發生債務,為財產之靜態歸屬,貨幣占有人即貨幣價值歸屬人。貨幣占有人占有貨幣而發生等額債務,為財產之動態歸屬。貨幣占有喪失人為貨幣價值動態歸屬人。貨幣之資力收益只能歸屬貨幣價值歸屬人,包括靜態歸屬人和動態歸屬人。貨幣占有之特性為消費物共有。在非消費物占有關系中,所有未必占有;在包括貨幣在內的消費物占有關系中,所有必須占有。
    【中文關鍵字】貨幣占有;有主物;無主物;信托財產;捐贈
    【全文】


       一、貨幣占有理論與效力之沖突

       (一)貨幣占有與相關制度

       貨幣是一般等價物,在民法上屬特殊種類物。收藏之貨幣、封金,屬特定物,非本文討論范圍。

       通說認為,作為種類物之貨幣歸屬一律適用“占有即所有”原則,具體表述為:“由貨幣的性質和職能所決定,貨幣的所有權不得與對貨幣的占有相分離。凡占有貨幣者,不分合法、非法,均取得貨幣所有權;凡喪失對貨幣的占有,不論是否自愿,均喪失貨幣所有權;接受無行為能力人交付的貨幣,也取得貨幣所有權;將貨幣借貸他人或委托他人保管,亦由借用人或保管人取得貨幣所有權;貨幣被盜或遺失,亦由盜竊者或拾得者取得貨幣所有權;‘騙錢還債’,亦由接受清償的債權人取得貨幣所有權。對于貨幣,不適用《物權法》第34條關于原物返還請求權的規定、第245條關于占有回復請求權的規定;喪失貨幣所有權的人,只能根據合同關系、不當得利制度或侵權行為制度獲得救濟。此外,貨幣亦不發生善意取得問題!段餀喾ā穼Υ穗m無明文規定,亦應作同一解釋!盵1]

       所謂貨幣所有權與貨幣占有不分離,系相對于占有其他動產而言,例如甲出借一車于乙,乙占有該車,但該車所有權歸屬甲,標的物所有權與標的物占有分離。而依據通說,甲的貨幣不論何種原因被乙占有,貨幣所有權均歸屬乙,標的物所有權與標的物占有不分離。

       在民事領域中,法律如無規定,適用意思自治。標的物占有人如不因占有喪失人移轉標的物所有權意思取得占有,不取得標的物所有權。民法物權理論因此將所有權取得分為原始取得和繼受取得:前者因法律規定直接取得,如生產、先占、善意取得;后者因原所有人意志取得,如繼承、受贈、清償。在民法學中,可占有財產稱物,貨幣屬民法之物。顯然,貨幣“占有即所有”原則突破了民法意思自治原則和所有權取得理論。

       法律的宗旨是規定可支配稀缺資源的歸屬關系和歸屬程序。民法占有制度的宗旨是規定占有行為在決定可占有財產的歸屬中的效力,其原則是,如無相反證據,任何占有推定為有權占有、自主占有、善意占有。作逆向解釋就是,如有相反證據,特定占有即無權占有、他主占有、惡意占有。

       在法理上,推定特定占有為有權占有,即推定占有行為合法,占有人可為該占有行為;但不能得出以下推論:特定占有客體歸屬該客體合法占有人,動產所有權歸屬動產合法占有人。顯然,貨幣“占有即所有”原則發生了占有制度不能發生的效力。

       (二)貨幣占有與收益權能

       作為種類物之貨幣“占有即所有”有無例外呢?

       大陸法上的所有權包含占有、使用、收益、處分權能。所謂收益,即通過使用行為對象而獲取利益,民法上稱取得孳息。

       貨幣占有移轉有以下兩種類型。

       1.貨幣原占有人通過移轉占有移轉貨幣所有權,貨幣現占有人占有或經營貨幣,均不違背原占有人意志,例如繼承人、受贈人、債權人、借款人,占有、經營繼承、受贈、清償、借得之貨幣,如發生孳息,當然歸屬經營人,表明經營人對所經營貨幣有收益權能。

       2.貨幣原占有人并未通過移轉占有而移轉貨幣所有權,有以下不同情況。

       (1)貨幣占有人占有貨幣,違背原占有人意志,例如貪污人、偷盜人占有貪污、偷盜所得貨幣,拾遺人隱匿拾得貨幣。此類主體經營此類貨幣,如發生孳息,應歸屬經營人嗎?

       (2)貨幣占有人占有貨幣,不違背原占有人意志,然而,或者取得占有的行為違法,如受賄人占有受賄所得貨幣;或者擅自經營受托(委托購物、保管、清償等)貨幣,如發生孳息,應歸屬經營人嗎?

       在法理上,如貨幣占有人非因原占有人轉讓所有權而取得占有,經營此類貨幣,如經營人有等額貨幣可以替代,孳息無疑應歸屬經營人。然而,如無等額貨幣可以替代呢?雖然此類經營有無等額貨幣可以替代不易判斷,但理論上存在可以判斷的場合。

       根據民法平等原則,民事主體擅自占有他人財產,除適用取得時效者外,不取得所有權;擅自使用他人財產,可否取得孳息呢?

       從發生之不同根據的角度,收益可分兩類:(1)人力收益,即因行為取得之利益,如工資。(2)資力收益,即因財產取得之利益,如紅利。有些收益為人力收益和資力收益之結合,如經營之收益。

       顯然,如無其他貨幣可以替代,經營違背原占有人意志而占有之貨幣,或受賄貨幣,如發生孳息,不應歸屬經營人;經營受托貨幣,如發生孳息,人力收益應歸屬經營人,資力收益不應歸屬經營人。兩類后果均表明經營人對所經營貨幣無收益權能。貨幣資力收益可按銀行貸款活期利息計算。

       所有權包含收益權能,貨幣占有人經營享有所有權貨幣之孳息只能歸占有人本人;如不歸占有人本人,表明占有人對所經營貨幣無所有權。這意味著貨幣占有人未必是所占有貨幣所有人。

       二、無所有人有主物的概念

       如貨幣占有人不是所占有貨幣所有人,那么,誰是此類貨幣所有人呢?此處涉及民法的一些基本范疇,包括占有、歸屬、所有、有主物、無主物等,須作說明。

       (一)區分占有和控制

       通說將民法占有分為“直接占有”和“間接占有以占有人是否直接占有標的物為標準,占有可以分為直接占有與間接占有。直接對于物有事實上的管領力的,稱為直接占有;自己不對物直接占有,而對于直接占有該物之人有返還請求權,因而間接地對該物有事實上的管領力的,稱為間接占有。通常,質權人、承租人、保管人等,為直接占有人;出質人、出租人、寄托人等,為間接占有人。二者區別之實益,在于間接占有不能獨立存在,而直接占有則可以獨立存在!盵2]通說認為,在發生“間接占有”的情況下,貨幣“占有即所有”原則適用“間接占有”,不適用“直接占有”。例如,法人出納入員“直接占有”法人現金(一說輔助占有),法人“間接占有”法人現金(一說自己占有),此時貨幣“占有即所有”之占有僅指“間接占有”。

       民法之占有是一種控制行為。所謂控制,即行為人使行為對象處于自己的支配范圍:或有控制外觀,可稱直接控制;或無控制外觀,意味著其控制須借人之手完成,可稱間接控制。所謂占有,即直接控制,在確定物的靜態歸屬和動態歸屬上,具有特殊的重要意義,立法者因此制定了占有制度。

       通說認為,占有有兩個要件:(1)占有之意志,稱心素;(2)占有之外觀,稱體素。實際上,占有必須表現于外,“占有外觀”文義重復。所謂心素,其實是控制之意志;所謂體素,其實是控制之外觀。占有是體素和心素的結合。僅有心素是占有意志、控制意志,非占有行為。僅有體素稱持有,亦非占有。占有是控制的類型之一、控制的下位概念,占有屬于控制,控制未必占有。通說所謂“間接占有”,欠缺控制外觀,并非一種占有類型,其實是一種間接控制?刂瓶煞种苯涌刂坪烷g接控制,占有不能分“直接占有”和“間接占有”,稱間接控制為“間接占有”,混淆了占有和控制。

       法人是擬制主體,只能通過法定代表人為行為,法定代表人之職務行為視為法人行為。在法理上,所謂法人占有法人現金,應指法人之法定代表人占有法人現金,F實生活中,占有法人現金者通常并非法定代表人,而是法人出納入員,但法定代表人間接控制法人現金。法人出納入員不因占有法人現金而成為法人現金所有人,法定代表人也不因法人出納入員占有法人現金而構成“間接占有”法人現金。

       當然,法人出納入員也不是“輔助占有”法人現金。通說所謂“輔助占有”和“自己占有”之區分不能成立。所謂“輔助占有”無占有外觀,不構成占有,其實是占有輔助。

       (二)正確理解無主物

       權利客體之歸屬,表示主體對客體的完全支配關系,即主體可在對客體的全部支配方式中,任意選擇支配方式,享有歸屬權。民法之物如歸屬單數主體,歸屬關系表現為所有關系,歸屬權表現為所有權;如歸屬復數主體,歸屬關系表現為共有關系或總有關系。前者發生份額所有關系,歸屬權表現為共有權;后者不發生份額所有關系,歸屬權表現為總有權。

       民法物權理論將民法之物分為無主物和有主物。自羅馬法以來,無主物一直指無所有人之物,也就是說,除無主物外,物均有所有人,物上均有所有權。此說不能成立。

       民法區分無主物與有主物,目的在于無主物適用先占原則,有主物則不適用。無主物的本質屬性是,對無主物的任何支配,均不侵犯任何人的權利,因此先占者可取得所有權。這意味著無主物上不僅無所有權,而且無任何權利。無主物之“主”不限于所有人,其實是指權利人。因此,所謂無主物其實是指無權利人之物,表現為無歸屬物,或者說歸屬人范圍未定之物,包括無歸屬人之物或無可期待歸屬人之物。歸屬人包括所有人、全體共有人、全體總有人;可期待歸屬人是根據原歸屬人意志可能成為歸屬人之人,如保留繼承份額胎兒之母親和活產嬰兒,定向不定人捐贈之受捐贈范圍成員。民法所謂有主物,其實是指有權利人之物,表現為有歸屬物,或者說歸屬人范圍已定之物,包括有歸屬人或可期待歸屬人。前者即歸屬人已定,后者即歸屬人未定但歸屬人范圍已定。歸屬人已定之物,包括所有物、共有物、總有物。歸屬人范圍已定之物,包括為胎兒保留之繼承份額,定向不定人之捐贈物,以及信托財產等。所有物以外之有主物均無所有人,均屬無所有人有主物。

       民法之財產指可交換之稀缺資源,包括物、智力成果和所有權以外之財產權。進入公有領域的智力成果,無稀缺性,無須規定歸屬,已非法學中的財產,F實權利是特定主體之特定行為資格,必有歸屬。

       因此,無主財產中,不存在“無主智力成果”和“無主財產權”,無主財產與無主物其實是同一概念。在傳統民法中,無主物適用先占原則,但在現代社會,有些無主物,如國家保護之野生動植物,屬于例外。

       三、信托關系法理分析

       民法之有主物中,歸屬人未定但歸屬人范圍已定之物,其權利歸屬向來存在誤解,現以信托關系為例作一分析。

       (一)信托財產的法律性質

       在信托關系中,信托人交付特定財產于受托人,受托人根據信托人允諾,以自己名義經營信托財產,并將收益交付信托人指定之受益人,受益人可為第三人,稱他益信托;亦可為信托人本人,稱自益信托。受托人無收益權,但可根據信托合同取得報酬。

       信托財產的法律性質問題,是信托理論的核心內容。英美法理論或者認為在信托關系中,受托人享有信托財產普通法所有權,受益人享有信托財產衡平法所有權,或者認為受托人是信托財產名義所有人,受益人是信托財產實際所有人。此處之“普通法所有權”和“衡平法所有權”、“名義所有人”和“實際所有人”,不過是英美法法學家為明確信托財產的法律性質而創造的名稱,不是嚴格意義上的概念,并無法學范疇邏輯體系的支持,與大陸法“所有權”和“所有人”概念無關,對認識信托財產的法律性質無任何意義。

       大陸法學者企圖運用大陸法法理解釋信托財產的法律性質,眾說紛紜,未有定論;蛘呙鞔_認為信托財產上有所有權,但對于歸屬人各說不一:或為信托人, [3]或為受托人(包括附解除條件),[4]或為受益人;[5]或者回避所有權歸屬,又有不同分析:或者認為受托人享有信托財產管理處分權,受益人享有一定的物權性權利(撤銷權及追及權);[6]或者認為受托人和受益人分享財產權權能;[7]或者認為受托人的權利義務和受益人的權利義務都是獨立形態的權利組合[8];或者干脆認為信托財產本身就是法律主體[9]。信托財產的法律性質已成為以嚴謹著稱的大陸法理論的國際性難題,似乎現有大陸法邏輯無法解釋信托關系,必須有所突破。

       信托財產是所謂“獨立”財產,與信托人、受托人、受益人自有財產分離,因此,主張或信托人、或受托人、或受益人享有信托財產所有權,顯然不能成立。但回避信托財產所有權歸屬的觀點,也沒有明確否認信托財產所有權,實際上主張信托財產各方當事人“共有”信托財產所有權。前文指出,民法之“所有”是可占有財產歸屬單數主體之法律關系。信托財產上如存在所有權,只能歸屬信托關系一方之單數當事人,不能歸屬一方之復數當事人,更不能歸屬各方當事人。主張信托財產當事人“共有”信托財產所有權的觀點不能成立。

       在法理上,信托財產法律性質的界定根據,只能是信托行為,表現為信托關系當事人之權利義務。雖然信托財產的法律性質莫衷一是,信托關系當事人的權利義務是明確的:信托人與受益人不能支配信托財產,但可請求受托人為特定行為,因此對信托財產無物權,對受托人有債權。受托人可占有、使用、處分信托財產,不能收益信托財產,權能不完全,因此對信托財產有物權,但無所有權。據此,信托財產屬無所有人有主物。

       我國《信托法》第54條規定信托終止的,信托財產歸屬于信托文件規定的人;信托文件未規定的,按下列順序確定歸屬:(一)收益人或者其繼承人;(二)委托人或者其繼承人。據此,信托人和收益人為信托財產可期待歸屬人。

       (二)如何理解物權法定

       信托人對信托財產享有物權違反物權法定原則嗎?

       民法物權理論有物權法定原則。所謂法定,即法律直接規定,相對于當事人決定,即意定、商定。但權利之法定有兩種含義:(1)發生法定;(2)內容法定。兩者應予區別。物權可法定發生,如留置權;也可意定發生,如土地使用權、抵押權、質權。因此,不能將物權法定理解為物權必須法定發生。通說之物權法定原則,指物權種類法定(通稱類型強制)和內容法定(通稱履行固定)!段餀喾ā返5條規定:“物權的種類和內容,由法律規定!

       何謂權利內容,通說未作解釋。權利是主體對客體的支配資格,權利內容應包括權利之發生條件、存續期限、支配方式。物權之發生條件、存續期限并非必然法定,例如,物權人可為物權行為設定條件,所有權人可設定他物權期限。其他權利之發生條件、存續期限也并非不能法定,例如,法定之債均由法律直接規定發生條件,知識產權均由法律直接規定存續期限。因此,物權內容并非必然法定,其他權利內容也并非不能法定。

       物權內容中必然法定者,只有物權之支配方式,即權能。物權包括占有、使用、收益、處分等四項權能。權能完全的物權稱完全物權,即所有權;權能不完全的物權稱不完全物權、定限物權,即他物權。他物權可分為用益物權和擔保物權。用益物權和擔保物權又各有不同分類。無論所有權還是他物權,無論哪一種他物權,權能均由法律直接規定。

       權利內容包括權利之發生條件、存續期限和權能。但權能是主要內容,而條件、期限是對權能之限制,屬次要內容。在廣義上,權利內容包括條件、期限、權能。在狹義上,權利內容就是權能。在這一意義上,可以說物權內容法定。

       需要指出,權利種類法定,權能未必法定。例如《民法通則》將權利分為所有權和與財產所有權有關的財產權、債權、知識產權、人身權,其中,債權的權能未必法定,如合同債權的權能由相對人設定;而權利權能法定,種類必然法定。這意味著在法理上,物權種類法定派生于物權權能法定,物權法定的本義是物權權能法定。雖然受托人對信托財產之物權未被大陸法系物權法明文規定,無專門名稱,但其內容(權能)為大陸法系信托法明文規定,不違背物權法定原則,F有大陸法系理論完全可以解釋信托財產的法律性質。前文指出,信托財產上無所有權,但信托財產是有主物,屬無所有人有主物。

       (三)信托行為法理分析

       1.信托行為屬物權設定行為

       (1)物權設定概念

       從不同原因的角度,物權的發生包括法定發生和意定發生。前者因法律規定直接發生;后者因當事人意志而發生。后者又可分為:(1)移轉發生,即物權人移轉標的物權,相對人受讓標的物權,以相對人同意為條件,須相對人以受讓行為配合。(2)創設發生,即設定人為相對人設定標的權利,無需相對人同意,也無需相對人以特定行為配合,但典權例外,下文將作分析。

       民事關系是平等關系,當事人各方在關系內法律地位平等,可為自己設定義務,不能為自己設定權利。因設定而發生之物權,并非發生人為自己設定,亦非發生人與相對人共同設定,而是相對人為發生人設定。

       通說不區分取得權利與發生權利,通常表述也無需區分。但確切地說,取得權利指權利人通過自己的特定法律行為享有權利,發生權利則不以此為條件。為明確權利人是否通過特定法律行為享有權利,區分取得權利與發生權利并非多余之舉。設定權利屬發生權利,非取得權利,有不同類型:(1)設定相對權;(2)設定絕對權。

       (2)設定相對權

       設定相對權的法理意義是:設定人向相對人允諾為特定行為,含不作為,設定人成為相對人之債務人?筛綏l件,如懸賞廣告、保證允諾,也可不附條件,如捐贈允諾、債務承擔。

       設定相對權可附對價,如要約,但并非須相對人同意,而是以設定相對權交換對價須相對人同意。

       在法理上,履約是移轉一價值。合同債務人締約之真實意思,其實是兩個允諾:(1)允諾向相對人為特定行為;(2)允諾如不履行第一允諾,將給付特定數額財產,如無約定,給付采貨幣形式。如締約人無第二允諾,應推定允諾以貨幣形式補償因不履行第一允諾而未移轉之價值,以及未移轉價值于違約期間之孳息。此類推定為保護交易安全所必需,否認此類推定將損害交易安全,推定高于或低于上述補償有違公平。因此,締約人第一允諾不僅是表示將為允諾之特定行為,而且是保證為允諾之特定行為,即如不履行第一允諾,可請求履行第二允諾,區別于任何無保證之允諾。所謂保證,即以特定行為擔保另一特定行為,擔保行為與被擔保行為是兩個行為,以特定行為本身擔保該特定行為違反邏輯,沒有意義。締約即以第二允諾擔保第一允諾,并非以第一允諾擔保第一允諾。所謂違約,即不履行第一允諾。但締約是為兩個允諾,第二允諾擔保了第一允諾,兩個允諾是一個整體,不能割裂。允許為第二允諾,意味著允許違約。包括違約金在內,違約之法律后果其實是違約人訂約時的允諾或推定允諾,是當事人為自己所設定債務的轉化形態,并非法律的制裁。從積極為行為還是消極不為指定行為的角度來看,履約行為可分為作為性質之特定行為和不作為性質之特定行為,后者可強制執行;前者無法強制執行,但金錢之債無履行不能。因此,合同的強制性不在于強制履行,而在于強制補償。所謂合同必須嚴守,不能解釋為法律強制履行,只能解釋為法律強制補償。

       法律是強制性行為規范,法律禁止違法是題中應有之義,但法律所禁止者也僅限于違法,法無禁止即自由。法律禁止違法的強制性不僅表現為可強制填平違法者造成之他人損害,而且表現為可制止違法行為,包括限制違法者的人身自由。合同是當事人的協議,不是法律,也不能視為法律,違約不是違法,法律不禁止違約,但禁止不承擔違約后果。違約可能導致侵權而違法,如加害給付,但侵權之法律原因是加害,不依約給付本身不侵權,不違法!斗▏穹ǖ洹返1134條規定依法成立的契約,在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。至少在文字意義上,值得商榷。學界引入法經濟學之效率違約理論,以追求效率為違約辯護,沒有必要。民法有自己的法理和邏輯,可以解釋和規定違約。

       我國《合同法》第107條規定當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失的違約責任。通說理解為若非客觀不能,即可判決繼續履行。換言之,相對方可任意選擇繼續履行、采取補救措施或損害賠償,值得商榷。在法理上,只有金錢之債方可判決繼續履行,而金錢之債又無需專門規定“繼續履行”。司法實務中,《合同法》第172條之“繼續履行”實際上針對非金錢之債,說明條文容易引起誤解。

       相對權設定后,設定人可不履行特定行為義務,即違約,但必須承擔違約后果,以貨幣形式補償因違約而未移轉之價值,以及未移轉價值于違約期間之孳息;設定相對權或需移轉標的物占有,如承租權,設定人可通過承擔違約后果,終止租賃關系,收回標的物。這意味著設定人未分割標的物所有權或歸屬權之任何權能,相對人不取得標的物所有權的任何權能。

       (3)設定絕對權

       設定絕對權的法理意義是:設定人向相對人分離自己現有特定權利之權能,相對人可在特定條件下和特定期間內,行使該特定權利所分離權能,設定人成為相對人之不特定義務人,承擔不妨礙相對人正當行使所分離權能之不作為義務,如設定用益物權、擔保物權。其中,設定非占有性用益物權,如地役權,并不分離權能,而是許可相對人行使為需役地服務之權能,發生物權對抗性。設定絕對權可附對價,但并非須相對人同意,而是以設定絕對權交換對價須相對人配合。因此,通常設定絕對權非合同行為,但出典人設定典權為交換典價,到期不回贖將喪失典物所有權,故以收取典價為前提,須相對人以特定行為配合,屬合同行為。

       (4)質權設定非合同行為

       通說認為,設定動產質權須相對人以受領質物配合,屬雙方行為,其實不然。民事主體為他人設定動產質權,即向所擔保債權人允諾,如無法定事由,債務到期不獲清償,債權人可處分質物,在處分所得中優先受償,其實就是附條件分離質物處分權能;為保證實現允諾,通說認為出質人須向債權人移轉質物占有,此處占有包括“直接占有”和“間接占有”,實為直接控制和間接控制。嚴格地說,出質人應向債權人移轉質物控制。此類允諾無對價,不構成要約,不發生相對人是否接受該允諾的問題。因此,所謂“質押合同”是偽概念。

       出質人與債權人之間移轉質物控制,發生質權,屬物權合同。通說認為,出質人質物給付行為之效果意思是,移轉質物占有,為債權人設定質權。債權人質物受領行為之效果意思是占有質物,取得質權。據此,雙方構成質物占有移轉合意和質權設定合意,這是誤解。債權人占有質物可保障質物處分權能,不能推論出質人設定質權須相對人“同意”。前文指出,為他人設定權利即為自己設定義務,無論為自己設定債務還是作為不特定人之義務,均不發生相對人“同意”的問題。

       需要指出,債權人占有質物不僅是發生質權,也是行使質權。在邏輯上,債權人發生質權先于行使質權。在實際上,債權人發生質權與行使質權同時發生。在法理上,債權人占有質物即行使質權,同時發生享有質權之法律后果。意定質權由出質人設定,嚴格地說,債權人非“取得”質權,而是發生質權。所謂“取得”質權,指出質人為給付行為,債權人為受領行為。所謂“發生”質權,指出質人為單方行為;債權人不作為,即不為妨礙行為,無給付與受領過程。移轉質物占有須相對人以特定行為配合,相對人不受領,移轉不完成;而設定質權無需相對人以特定行為配合,相對人“同意”或“拒絕”均無法律效力。質物占有移轉合同僅有一個合意——移轉質物占有;此外,出質人有設定質權意思,債權人有行使質權意思,雙方不構成合意,但債權人行使質權發生享有質權之后果。因此,質權設定不發生合意,與“質押合同”一樣,“質權設定合同”也是偽概念。嚴格地說,質權之善意取得實為善意發生。

       2.授權行為法理分析

       民法之授權,指許可人許可被許可人,在特定期間內和特定條件下,行使許可人特定權利或權能。許可人不因授權喪失任何權利或權能,可隨時終止授權,被許可人不能對抗;被許可人不因授權而發生任何權利或權能,但可行使所授權利或權能,擴大了人身自由范圍。例如在代理關系中,代理人可行使被代理人的姓名權;在借用關系中,借用人可行使出借人的標的物使用權能。

       權利是法律確認的行為資格,也就是法律確認的人身自由。法律規定了各項具體權利,但難以窮盡,必須規定作為具體權利補充的一般條款,以實現法無禁止即自由的理念,此即人身自由權。人身自由權是各具體權利外的人身自由,是為不定向行為的人身自由,必須通過定向行為表現。為定向行為的人身自由是人身自由權的具體表現形式,傳統民法學稱之為“能權”(Kannrecht),如代理權、借用人使用標的物之“權利”。

       人們常根據權利人的行為目的來命名權利,如勞動權、受教育權、休息權等。行為目的之區別未必反映權利性質之區別,以行為目的命名之權利,通常屬于能權。

       人身自由權雖是不定向人身自由,但屬具體人格權。人身自由權與一般人格權不同:前者是各具體權利的補充條款;后者是各具體人格權的補充條款。前者的客體是明確的,表現為行動,實為完成特定行為之智力和體力;后者的客體尚未規定,甚至未必為人們所認識。

       在現代社會,自然人之人身自由權與生倶來,但人身自由范圍隨時變動。在授權關系中,被許可人表面上發生了新權利,實際上只是人身自由范圍之擴大。

       授權關系以授權人享有標的權利或權能為前提。在權利移轉關系中,權利移轉人移轉權利后,喪失標的權利;在權利設定關系中,如設定相對權,設定人不發生相對權;如設定絕對權,設定人分離標的權能?梢,權利移轉和設定均不發生許可人許可被許可人行使許可人權利的問題。授權與權利移轉和設定存在區別。 [10]

       從上文可知,信托行為并非所有權轉讓行為,所有權轉讓行為的法律效力是轉讓人喪失標的物所有權,受讓人取得標的物所有權。而在信托關系中,信托人喪失信托財產所有權,受托人不取得信托財產所有權。

       信托行為亦非授權行為。授權行為是授權人許可被授權人行使授權人的特定權利,授權人并不喪失該特定權利,被授權人并不取得該特定權利。而在信托關系中,信托人喪失信托財產所有權,受托人取得對信托財產之物權,含占有、使用、處分權能,無收益權能,似可稱信托財產權。信托行為是信托人為受托人設定信托財產權的行為。

       3.信托行為無條件分離處分權能

       在信托關系中,信托行為與受托行為互為對價:信托人為受托人設定信托財產權,喪失信托財產所有權;受托人為信托人設定債權,信托人可指定受益人(含信托人),請求受托人向受益人給付孳息,法律推定受托人同時向受益人允諾給付孳息。信托費用由雙方另行商定。但信托行為與受托行為互為對價,并不等于信托人設定信托財產權須受托人配合,其實是信托人以設定信托財產權交換受托人為自己設定債權須受托人配合。

       信托財產權含占有、使用、處分權能,不含收益權能。這意味著信托人保留收益權能。信托人行使信托財產受益權能的過程是:信托人指定受益人(含信托人);受托人經營信托財產發生孳息后,按信托合同中自己之允諾向受益人給付信托財產孳息;受益人受領?梢园l現,信托人行使收益權能,須受托人配合,受托人允諾向受益人給付孳息后,信托人所保留之作為物權權能之收益權能,已轉化為受益人之債權——對受托人之信托財產孳息給付請求權。他益信托關系實際上是向有請求權第三人給付之涉他合同。

       在法理上,信托行為是絕對權設定行為,分離了信托人信托財產所有權權能。通常的絕對權設定行為或者不分離標的物處分權能,如設定用益物權;或者附條件分離標的物處分權能,如設定擔保物權,以債權到期不獲清償為條件;兩類設定人均不喪失標的物所有權。信托行為完成后,信托人即喪失信托財產處分權能,在這一意義上,可認為信托行為無條件分離信托財產處分權能。因此,信托人雖保留收益權能,仍喪失信托財產所有權。信托行為是無條件分離處分權能之定限物權設定行為。

       (四)如何理解“一物一權原則”

       無所有人有主物概念違反“一物一權原則”嗎?

       民法物權理論中的“一物一權原則”有兩種解釋:(1)一個物上只能有一個所有權。(2)一個物上不能同時存在兩個以上相沖突的物權。

       在文義上,物權原則應為物權獨有的原則,否則何必提出物權原則呢?物是物權客體,權利是權利主體對權利客體的支配資格,權利客體上不能同時存在兩個以上相沖突的權利,此為權利之共性,非物權獨有。

       通說認為,物權有排他性;債權無排他性,有相容性。我國有學者認為:“……而債權,屬于請求特定人為給付的請求權,其僅可通過特定人的行為而間接地支配標的物,因此不具有排他性,從而在同一標的物上也就可以同時并存兩個或兩個以上的債權!盵11]即同一物上可以并立兩個以上債權。我國臺灣地區有學者認為:“……又債權系對人之請求權,非對物之支配權,故債權無排他效力。數個相同內容之債權可同時存在,且立于平等之地位,何者得以實現,依競爭原理解決之……”[12]即同一債務人可以同時存在數個債務。債權因此被認為具有相容性物權具有排他性,債權則無。物權的排他性表現為在同一物上不能成立并存的有不相容性質的物權……而債權具有相容性,在同一標的物上可以設立數個債權,這些債權是平等的,并不以成立先后定其優劣。[13]

       權利是主體對客體的支配資格。所謂權利的排他性,只能理解為在同一客體上,不能并存兩種以上互相沖突的支配方式。物權有排他性,此處的“排他性”就是這個意思。在這一意義上,任何權利都有排他性,權利的排他性是權利的本質屬性,不排他不成權利。物權有排他性,債權也有排他性,人身權和知識產權也有排他性,只是不同權利有不同權能,排他性表現不同。例如,物權的排他性表現為物權人行使占有、使用、收益、處分權能,任何人不能妨礙。債權的排他性表現為債權人行使受領、請求、撤銷、抵消等權能,任何人不能妨礙。主張物權有排他性,債權無排他性,兩個“排他性”的含義完全不同,違反邏輯。因同一債務人可以有兩個以上債權人,而認為債權沒有排他性,是對權利排他性的誤解。

       因此,將“一物一權原則”理解為一個物上不能同時存在兩個以上相沖突的物權,根據不足。

       物上可以有所有權,但也可以無所有權,如無主物,或無所有人有主物。主張一個物上只能有一個所有權,沒有明確表示物上可否無所有權!耙晃镆粰嘣瓌t”似可表述為:如一個物上有所有權,只能有一個所有權。因此,主張無主物為無歸屬之物,與“一物一權原則”并不沖突。

       四、貨幣占有的法理分析

       (一)消費借貸概念辨析

       在了解無所有人有主物概念后,即可分析貨幣占有法律關系了。

       民法之所有權繼受取得,是指按原所有人意志取得所有權,其是否存在例外?

       民法之借貸關系是無償使用他人之物的合同關系,出借人交付標的物,并非移轉所有權。但貨幣借貸關系中,借款人取得標的貨幣所有權。貨幣借貸是否所有權繼受取得呢?

       民法學從使用后是否即時消滅的角度,將民法之物分為消費物與不消費物。使用后即時消滅之物為消費物,如糧、油、煙、酒;使用后不即時消滅之物為不消費物,如衣服、書籍、家具、房屋。借貸也因此分為使用借貸和消費借貸,前者以不消費物為標的,不移轉所有權,后者以消費物為標的,移轉所有權,F代民法中,除信貸合同外,借貸合同屬要物合同,標的物控制(通說稱占有,不嚴謹)移轉后生效。據此,消費借貸合同生效后,借用人使用的并非出借人財產,而是借用人自己的財產,不過同時發生返還等額價值同類同品質財產的債務,在這一意義上,“消費借貸”是一個矛盾概念。

       需要指出,在消費借貸關系中,出借人給付標的物的真實意思是,許可借用人自主支配標的物,其實就是即時轉讓標的物所有權;借用人受領標的物的真實意思是,即時受讓標的物所有權,允諾特定期日返還等額價值同類同品質財產。在這一意義上,所謂消費借貸關系實際上并非借貸關系,而是先后給付之等額價值同類同品質財產交換關系,法理上屬互易關系。據此,借貸關系只有使用借貸一種類型,不含消費借貸。

       貨幣以交換價值為使用價值,使用后即歸他人,民法視為消費物,為作區別,一般消費物稱為自然消費物,貨幣稱為法定消費物。有理由認為在貨幣借貸中,出借人給付貨幣的真實意思是,許可借用人自主使用標的貨幣,其實就是即時轉讓標的貨幣所有權;借用人受領貨幣的真實意思是,即時受讓標的貨幣所有權,允諾特定期日返還等額貨幣或等額貨幣及利息。在這一意義上,所謂貨幣借貸關系實際上并非借貸關系,而是先后給付之貨幣交換關系:無息借貸是等額貨幣交換關系,有息借貸是以利息為差價之不等額貨幣交換關系,法理上是一種特殊互易關系。

       因此,如視貨幣借貸關系為特殊互易關系,借款人確因出借人意志取得標的貨幣所有權,屬所有權繼受取得,并非所有權取得理論之例外。

       (二)貨幣“占有即所有”前提

       貨幣是特定價值的法定載體,是法律確認的一般等價物。貨幣的本質屬性是,特定額貨幣可以等額貨幣替代。而貨幣一旦特定,即不能以等額貨幣替代。這意味著貨幣本質上不能特定,任何特定的貨幣均喪失貨幣的本質屬性。因此,貨幣占有人喪失占有即喪失所有。

       特定貨幣占有人占有特定貨幣的行為可能違法,但在承擔等額債務的前提下,特定貨幣占有行為本身并不損害稀缺資源之歸屬關系。這意味著在承擔等額債務的前提下,違法取得占有并非貨幣有權占有之“相反證據”。

       通說因此認為,貨幣所有權與貨幣占有不能分離,貨幣占有一律適用“占有即所有”原則。

       然而,通說之邏輯存在一個前提:占有人使用所占有貨幣時,享有等額貨幣所有權。無此前提,貨幣占有人未必發生收益權能,未必發生所有權。孳息如表現為特定額貨幣,亦可以等額貨幣替代,經營人可占有承載孳息價值之貨幣,但并非當然取得孳息歸屬權。通說忽視了這一前提。

       (三)貨幣占有的法律含義

       貨幣占有存在以下不同類型。

       1.貨幣占有人不僅占有貨幣,而且受讓貨幣所有權,即原所有權人通過移轉貨幣占有移轉貨幣所有權,如因繼承、贈與、清償、借貸占有貨幣,標的貨幣上存在所有權,歸屬占有人,貨幣占有與所有權不分離,適用“占有即所有”。

       2.貨幣占有人僅占有貨幣,未受讓貨幣所有權,有以下兩種情況。

       (1)按占有喪失人意志取得占有,即通過轉讓占有,分離占有、使用、處分權能,又可分為:①可以等額貨幣替代,如委托占有(委托購物、保管、清償等);②法理上不以等額貨幣替代,如信托。當然,違法轉讓占有不發生行為人所追求效力,如行賄。

       (2)不按占有喪失人意志取得占有,如貪污、盜竊、拾得貨幣。

       無論是哪一種情況,如占有人使用標的貨幣時享有等額貨幣所有權,法律效力相同:從占有人占有起,標的貨幣上存在所有權,歸屬占有人,貨幣占有與所有權不分離,適用“占有即所有”。

       如占有人使用標的貨幣時不享有等額貨幣所有權,法律效力不同。在委托占有關系中,占有喪失人喪失貨幣所有權,不喪失收益權能,對標的貨幣享有僅含收益權能之物權,為傳統物權理論所忽視;從占有人占有起,標的貨幣上無所有權,占有人對標的貨幣發生占有、使用、處分權能,不含收益權能,無專門名稱,似可稱貨幣占有人權,屬物權,類似信托關系中受托人權利。但在委托占有關系中,貨幣使用范圍由委托人決定;在信托關系中,信托財產經營范圍由受托人決定。因標的貨幣上存在占有喪失人之收益權能和占有人之貨幣占有人權,標的貨幣非無主物,而是無所有人有主物。

       在不按占有喪失人意志取得占有的情況下,占有喪失人喪失所有權,不喪失收益權能;從占有人占有起,標的貨幣上無所有權,標的貨幣為無所有人有主物;占有人對標的貨幣無任何權能,構成無權占有。因標的貨幣上存在占有喪失人之收益權能,標的貨幣非無主物,而是無所有人有主物。

       在法理上,貨幣占有人因受讓貨幣所有權而取得占有,或不發生債務,如繼承、受贈、受償,或發生債務,如借貸。貨幣占有人非因受讓貨幣所有權而占有貨幣,發生等額債務。貨幣占有人占有貨幣而不發生債務,為財產之靜態歸屬,或者說財產歸屬之靜態平衡,貨幣占有人即貨幣價值歸屬人。貨幣占有人占有貨幣而發生等額債務,為財產之動態歸屬,或者說財產歸屬之動態平衡。貨幣占有喪失人為貨幣價值動態歸屬人。

       在所有人設定定限物權后,部分權能分離:用益物權含收益權能,擔保物權雖無收益權能,但是擔保債權;兩者均有價值,法理上視為所有物價值相應分離,部分歸屬所有人,部分歸屬定限物權人。在定限物權消滅后,所有人回復分離權能,所有物分離價值亦回復所有人。然而,定限物權一旦包含無條件分離之處分權能,如信托財產權和貨幣占有人權,既無收益權能,又不擔保債權,定限物權人不取得標的物的任何價值。在法理上,貨幣之資力收益只能歸屬貨幣價值歸屬人,包括靜態歸屬人和動態歸屬人。如貨幣占有人使用貨幣時無等額貨幣替代,貨幣占有是否適用“占有即所有”原則,區分根據就在于所占有貨幣之價值是否歸屬占有人:歸屬占有人者,適用“占有即所有”;不歸屬占有人者,不適用“占有即所有”。換言之,發生靜態歸屬者,適用“占有即所有”;發生動態歸屬者,不適用“占有即所有”。

       民法消費物的共性是,特定價值消費物可以等額價值同類同品質財產替代。作為法定消費物,貨幣上述性質表現最充分、最典型:特定額貨幣可以等額貨幣替代。這是貨幣在特定前提下適用“占有即所有”之根據。

       舉一案例:保姆偷配東家鑰匙,辭職后數年內多次盜竊東家現金,共一百多萬元,大部分用于投資。受害人可請求加害人返還贓款;如加害人投資有收益,受害人可請求在收益范圍內返還利息,余額應予沒收。受害人可請求加害人在收益范圍內返還利息之理由,就在于加害人不取得贓款所有權。

       通說認為,因貨幣采“占有即所有”原則,故不適用善意取得。貨幣確實不適用善意取得,但并非由于“占有即所有”,而是由于善意取得所有權僅適用于有償取得,也就是買賣,貨幣不發生買賣問題。

       總而言之,在法理上,民法之所有表示稀缺資源之歸屬關系,民法之占有表示稀缺資源之控制關系,兩者是不同概念,所有未必占有,占有未必所有。但兩者存在交集,所有可能占有,占有可能所有。比較而言,非消費物占有關系中,所有未必占有;包括貨幣在內之消費物占有關系中,所有必須占有。

       (四)貨幣捐贈行為的法律效力

       關于贈與關系,立法或規定為要物合同,或規定為諾成合同!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第128條規定公民之間贈與關系的成立,以贈與物的交付為準。據此,贈與關系為要物合同!逗贤ā返185條規定贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人,受贈人表示接受的合同。據此,贈與合同只需受贈允諾人允諾接受贈與,無須移轉標的物占有,即可成立,屬諾成合同。

       合同是按締約人意志發生法律效力的協議!逗贤ā返186條第1款規定贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。據此,通說認為贈與允諾人享有“任意撤銷權”,其贈與允諾無法律效力。受贈允諾人之受贈允諾亦無法律效力。

       需要指出,此類關系不發生債權債務,非合同關系,稱贈與合同名不副實,《合同法》第186條第1款與第185條沖突。嚴格地說,民事主體為贈與允諾而不交付標的物,應稱贈與允諾人,非贈與人;民事主體允諾接受贈與而未受領標的物,應稱受贈允諾人,非受贈人;雙方關系為贈與允諾關系,非贈與關系。由此可以得出贈與允諾協議關系非合同關系的結論。

       贈與允諾協議不移轉標的物占有,也不移轉標的物所有權。贈與允諾協議成立后,贈與允諾人仍為標的物所有人,可處分標的物。受贈允諾人非標的物所有人,不能處分標的物,當然不能強制法院執行標的物。這是贈與允諾協議不能強制執行之法理根據。

       我國《合同法》第186條第2款規定具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,不適用前款規定。義務是法律范疇,有強制力。道德無強制力,“道德義務”概念不成立。通說稱公益性贈與為捐贈。

       捐贈人通過慈善機構向不特定人捐贈財產,法律后果為:捐贈人表示捐贈意思,即為自己設定債務。捐贈之貨幣和其他動產交付給慈善機構,捐贈之不動產變更登記后,捐贈人喪失所有權,慈善機構不取得所有權;受捐贈不特定人為可期待歸屬人,也不取得所有權。據此,定向不定人捐贈財產上無所有權。

       通過慈善機構向特定人捐贈財產,通常受捐贈人接受捐贈,捐贈人表示捐贈意思,即為自己設定債務。如捐贈動產(非貨幣)被交付給慈善機構后即喪失所有權,慈善機構不取得所有權,受捐贈人是否取得所有權?在法理上,捐贈人向慈善機構交付所捐贈動產,其真實意思是向受捐贈人即時移轉標的物所有權,受捐贈人取得所有權,不以控制捐贈動產為前提,捐贈財產上有所有權。如標的物為貨幣,慈善機構取得捐贈貨幣占有,發生貨幣占有人權,可占有、使用、處分捐贈貨幣,無收益權能,同時發生向受捐贈人給付等額貨幣債務;受捐贈人不占有捐贈貨幣,不取得捐贈貨幣所有權,對慈善機構發生等額貨幣給付請求權。捐贈貨幣上無所有權,屬無所有權有主物。如捐贈不動產,所有權于變更登記前不移轉,于變更登記后移轉。

       捐贈人通過非慈善機構之民事主體,向特定人捐贈,例如學生罹患重病,所在學校師生通過學校捐贈,捐贈貨幣交付學校后,捐贈人喪失占有和所有權;學校取得占有,發生貨幣占有人權,可占有、使用、處分捐贈貨幣,無收益權能,同時發生向受捐贈人給付等額貨幣債務;受捐贈人不占有捐贈貨幣,不取得捐贈貨幣所有權,對學校發生等額貨幣給付請求權。捐贈貨幣上無所有權,屬無所有權有主物。

       曾有如下案例:學校根據受捐贈人治病發票金額,向受捐贈人監護人給付捐贈貨幣,而拒絕向受捐贈人監護人全部給付;若受捐贈人醫治無效去世,或病情好轉出院,學校即將余款轉捐贈慈善機構。

       在上述捐贈關系中,學校占有之捐贈貨幣上無所有權,但并非無主財產,而是有主財產。前文指出,有主財產可分兩類情形:(1)歸屬人已定;(2)歸屬人未定,歸屬人范圍已定。上述有主財產捐贈對象明確,即受捐贈人,歸屬人已定。如受捐贈人未成年,法理上視其監護人而非就讀學校為其法定代理人。因此,學校有義務向受捐贈人或其監護人給付捐款,特別是在受捐贈人或其監護人向學校請求給付捐款時,學校繼續占有捐款即為無權占有,構成侵權。學校向受捐贈人或其監護人給付捐款后,受捐贈人即取得捐款所有權。若受捐贈人醫治無效去世,而受捐贈人的繼承人占有余款,學校無權請求返還;捐贈人可否請求返還?在法理上,如全體捐贈人一致表示,可請求返還余款,但必須扣除受捐贈人家庭為受捐贈人治病而支出之全部費用,包括醫療費、誤工費、交通費、住宿費、營養費等;部分捐贈人不能保證其所捐贈貨幣尚未消費,不能請求返還余款,除非該部分捐贈額明顯大于受捐贈人家庭為受捐贈人治病而支出之全部費用。若受捐贈人病情好轉出院,尚需繼續治療,捐贈人不能請求返還余款。當然,在取得受捐贈人或其監護人、繼承人同意前,學校無權轉捐贈。捐贈人在回復余款所有權前,亦無權轉捐贈。

       貨幣占有是最普遍的民事現象,澄清貨幣占有法律關系,不僅有助于完善民法邏輯,對調整現實之貨幣歸屬亦有意義。


    【作者簡介】
    李錫鶴,華東政法大學教授。
    【注釋】
    [1]梁慧星:《民法總論》,法律出版社2011年版,第156-157頁。
    [2]梁慧星、陳華彬:《物權法》,法律出版社2003年版,第377頁。
    [3]參見徐開墅主編:《民商法辭典》,上海人民出版社2004年版,第490頁。
    [4]參見何孝元:《信托法之研究》,《中興法學》1987年第1期;江平編著:《西方國家民商法概要》,法律出版社1984年版,第77頁。轉引自周小明:《信托制度比較法研究》,法律出版社1996年版,第34頁。
    [5]同前注[3],徐開墅主編書,第490頁。
    [6]同前注[4],何孝元文,轉引自前注[4],周小明書,第32頁。
    [7]參見[韓]張享龍:《韓國信托法概論》,日本信托銀行信托法研究會譯,有信堂高文社1992年版,第44~45頁。轉引自前注[4],周小明書,第33頁。
    [8]同前注[4],周小明書,第34-36頁。
    [9]同前注[7],張享龍書,第42~45頁。轉引自前注[4],周小明書,第31頁。
    [10]筆者將權利設定行為歸屬于許可行為,稱“廣義授權”,沒有必要。參見李錫鶴:《民法原理論稿》,法律出版社2012年版,第844頁。
    [11]同前注[2],梁慧星、陳華彬書,第47頁。
    [12]謝在全:《民法物權論》上冊,中國政法大學出版社1999年版,第31-32頁。
    [13]王家福主編:《中國物權法·民法債權》,法律出版社1991年版,第16頁。


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