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淺談侵占罪中的“代為保管”

淺談侵占罪中的“代為保管”


  發布時間:2012-11-22 09:38:59




    摘要:侵占罪中的“代為保管”的涵義一直是理論界和司法實務界爭議的焦點。對“代為保管”的根據問題爭議較大,特別是不當得利等事實行為能否成為“代為保管”的根據的爭議尤為激烈;在“代為保管”性質問題上,存在合法、非法、適法行為等不同的理論觀點;目前理論界對此問題研究的不足之處在于沒有做到運用法益的解釋論功能的理論自覺。

關鍵詞:代為保管、不當得利、合法行為、法益

    我國刑法第270條明確規定了侵占罪的構成要件和法定刑。其中第一款規定:將代為保管的他人財物非法占為己有,數額較大,拒不退還的,以侵占罪定罪處罰。理論和實務界對“代為保管”的理解不一,由于事關侵占罪的認定,因此,有必要對此問題加以認真梳理研究。

    一、“代為保管”的根據

    對于何謂“代為保管”,理論界表述不一,擇其要者有以下三種:(1) “行為人侵占的是自己業已持有的,由他人暫托自己保管、看護的財物!保2)“代為保管主要是指基于委托合同關系,或者是根據事實上的管理,以及習慣而成立的委托、信任關系所擁有的對他人財物的持有、管理,而且這種保管必須是合法的!保3)“ 代為保管是指非財物所有人基于一定的原因而處于自己事實上控制著的他人財物進行保管的行為。對他人之物處于事實上的控制不必基于合法原因!

    上述3種“代為保管”的理解,基本上可以區分為狹義說、中間說和廣義說,它們對于委托關系是“代為保管”的根據沒有異議,理論分歧主要在于:第一,除了委托關系外,是否還存在其他情況可以作為“代為保管”產生的根據?第二,“代為保管”的性質是什么?是否必須基于合法的原因持有他人之物才會構成侵占罪中的“代為保管關系”?

    對于代為保管的根據,大體上可以歸納為以下幾種觀點:(1)“委托保管說”,對代為保管持狹義說的學者大多主張“委托保管說”,該說往往認為委托是保管他人財物的唯一原因,除此之外不會產生代為保管關系,因此,可以說,侵占罪成立的前提必須存在委托關系,否則沒有成立侵占罪的余地。(2)占有說。對代為保管持中間說的學者多主張該說,“保管”,主要是指基于委托合同關系,或者是根據事實上的管理,以及因習慣而成立的委托、信任關系所擁有的對他人財物的持有、管理的權利。[ ]在它們看來,委托關系并不是保管他人財物的唯一原因。事實上的管理,以及因習慣而成立的委托、信任關系所擁有的對他人財物的持有、管理的權,也可以產生保管關系。他們大多將“代為保管”理解為“刑法上的占有”這樣的概念,并以此為出發點闡述其理論主張。不過,對于占有的理解也并不一致,一種觀點認為,侵占罪中的占有不同于民法上的占有,“代為保管”是指受委托而占有,即基于委托關系對他人財物具有事實上或者法律上支配力的狀態,包括事實上的占有與法律上的占有。 [ ]另一種觀點認為,侵占罪中的占有必須是民法上的占有。[ ](3)持有說。對代為保管持廣義說的學者多主張此說,該說嚴格區分民法上的“占有”和刑法上的“持有”,認為刑法上的“持有”不同于民法上的“占有”,持有的外延要大于占有。持有對物是單純的事實上的支配關系,是純粹的空間關系,不需要持有人對持有行為有任何意思附加;而占有是占有人對物基于占有的意思進行控制的事實狀態。

一般認為基于委托或者合同關系產生的代為保管能夠成為侵占罪的根據,爭議的焦點在于基于事實或者習慣等是否能夠產生“代為保管”關系,理論界對此問題的爭議主要集中在無因管理和不當得利情況下管理人或者占有人拒不返還占有的財物,數額較大的能否成立侵占罪。大體而言主要存在否定說和肯定說和折中說三種觀點。

    否定說認為,在無因管理和不當得利的情況下,即使行為人拒不退還占有的財物,也不能認定構成侵占罪,而只能依據民事調整方法處理?隙ㄕf認為,在無因管理和不當得利的情況下,行為人拒不退還占有的財物,如果數額較大,能夠認定構成侵占罪。折中說則將無因管理和不當得利分別論述,認為在無因管理情形下,如果行為人對無因管理的財物非法占為己有,屬于侵占行為。但是,對于不當得利是否可以構成侵占罪則也存在(1)否定說(2)肯定說(3)區別說三種見解。區別說可以說是前兩種學說的折中,認為不當得利是否構成侵占罪應區別不同情況,具體問題具體分析,不能一概而論。比如有學者認為,不當得利是否構成侵占罪,要區別不同情況進行認定,犯罪所得以及不表現為物的不當得利不構成侵占罪;種類物的不當得利應構成侵占罪。[ ]還有學者認為,在認定不當得利是否可以構成侵占罪時,應該根據民法的規定,不當得利分為給付不當得利和非給付不當得利兩種?梢宰鳛榍终夹袨橹钟械牟划數美,只能指給付不當得利而不包括非給付不當得利。

    二、“代為保管”的性質

    對“代為保管”的性質的爭論集中表現在對于保管是否要求“合法”問題上。換言之,非法甚至犯罪行為形成的對財物的保管,經權利人要求而拒不退還,且數額較大的,是否構成侵占罪。對于此問題,也存在不同的認識。

    1.“合法持有說”,認為侵占罪和其他侵犯財產犯罪的最重要的區別在于,侵占罪是以自己業已合法持有的他人財物為侵犯的對象,即把合法持有變為非法所有。這種觀點可謂通說,在他們看來,要成立侵占罪,必須先存在一個合法的持有他人財物的行為,然后又實施了拒不退還的行為。作為成罪前提的“代為保管”,從性質上講必須是合法的,非法的代為保管關系不能成為侵占罪的前提和根據。

    2.“非法持有說”,認為刑法上的“代為保管”不應局限于合法持有,持有是一種單純的事實評斷,沒有任何規范評價,因而也無合法與非法之分。[ ]不但合法、非法持有是侵占行為之前提,用犯罪方法取得他人財物的仍屬于代為保管他人之物也即持有,將犯罪所得非法據為己有,數額較大,拒不交出的同樣構成侵占罪。[ ]這種觀點將代為保管的性質做最大的理解, “代為保管”的實質是非所有人對他人之物的事實上的控制。不管這種控制是合法的還是非法的,持有人對所持有之物都不享有所有權,根據所有權“完整性”的要求,都負有返還的義務,如果持有人沒有正當的理由拒不退還數額較大的,就可以構成侵占罪。

    3.“適法占有說”,認為凡嚴格意義上的違法行為以外的行為均屬適法行為,合法行為必須是不違反法律并且完全符合法律要求的行為。侵占罪中“代為保管”關系所反映的人和物的關系應該是一種適法行為產生的適法占有,適法占有排除了非法占有,但外延又大于合法占有。[ ]在這種觀點看來,在合法行為與嚴格意義的違法行為之間存在一個既不違法也不合法的“灰色地帶”的適法行為。但問題是,雖然從理論上講也許存在這么一個灰色地帶,但由于事關罪與非罪的重大問題,來不得半點含糊!胺ú唤辜醋杂伞钡挠^念已經為大多人所接受,法律所不禁止的應該就是合法的,如果在合法與非法行為之間在找出個適法行為,會把問題搞得過于復雜,實踐中也不易操作,最后還是回到這種行為到底合法還是違法的討論上來。因此,這種說法的意義就值得思考。

    三、結語

    綜上所述,總體而言,我國學者對于侵占罪中“代為保管”一詞,從不同的角度做出了不同的解釋。這些解釋一定意義上對司法實踐中如何認定侵占罪指明了方向,并加深了對侵占罪的認識和研究。

通過對上述文獻梳理,我們發現對“代為保管”一詞的解釋經歷了從嚴格解釋到擴大解釋的基本歷程。由于嚴格解釋過于限制了侵占罪的成立,不利于保護公民財產所有權,也不符合立法精神。因此,大多學者都主張在合理的范圍內適度解釋代為保管的涵義。這種主張也為實務界所接受并運用于司法實踐中。但問題是對于無因管理、特別是不當得利等情況下拒不退還所占有的財物能否按照侵占罪追究刑事責任還沒有達成共識。最近,有學者對不當得利與財產犯罪的關系作了闡述,認為不當得利與財產犯罪不是對立關系,而是交叉關系。不能以某種行為屬于民法上的不當得利為由,否認該行為構成財產犯罪。這為進一步研究指明了方向。對于不當得利與侵占罪的關系問題上,越來越多的學者主張區分說,并從不同的角度論證這個問題,區分說已經逐漸變得十分有力。

    但是,對于“代為保管”的理解還是存在一些不盡人意的地方:

    第一,對“代為保管”的研究大多就事論事,大多數學者借助字典等工具對其進行語義分析,沒有結合侵占罪的保護法益對其進行合理的解釋。因此,造成了不必要的分歧。

    第二,在“代為保管”的根據問題上,多數學者認識到不能僅限于“委托關系”一種,而應從廣義上理解,無疑具有合理性。爭議最大的就是“不當得利”是否都可以成為“代為保管”的根據,大多數學者僅僅將“不當得利”理解為民法特有的概念。其實,它首先是一個法律術語,并不局限于哪一個部門法,民法上的不當得利制度的內涵和外延和刑法上的不當得利的概念應該不是等同關系。刑法上的不當得利是一個含義更為廣泛的概念。不當得利的核心含義是沒有法律上的根據使自己受益他人受損,并且兩者之間有因果關系。只要符合其核心含義,應該就屬于不當得利。少有學者對不當得利進行刑法學的研究,不能不說是一種缺陷。

     第三,關于“代為保管”的性質。大多數學者也是多從“代為保管”的字面含義出發,沒有充分發揮“法益”概念的解釋論功能,以至于深深陷入到“合法”、“非法”的泥潭之中不能自拔。

總之,“代為保管”問題,其實質還是在于刑法的解釋問題,不同的立場、采用不同的解釋方法以及對侵占罪法益的不同理解,可能會造成“代為保管”的不同含義。




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