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掛靠承包施工,名義總承包方是否享有工程款優先受償權

掛靠承包施工,名義總承包方是否享有工程款優先受償權

(2016-02-22 16:29:48)轉載

標簽:  

承包合同形式

建材價格

分類:  施工企業  


博士:

我公司是工程簽約承包方。但工程現場管理人員、工程往來資料相關聯系人實際上并非公司在冊購買社保的員工,工資也不在我司發放。發生欠款糾紛訴訟時,可能會認定為違法分包,這種情況下我公司工程款優先受償權能否實現?會否出現其他法律風險?

 

回復:

從貴司詢問的問題來看,應該是貴司與建設單位簽訂工程施工合同,然后貴司將工程發包給實際施工人(包工頭)施工。由此涉及兩個合同關系。其一是建設單位與貴司簽訂的總承包合同,其二是貴司與包工頭之間的內部承包合同(轉包合同)。

一、貴司與建設單位簽訂的總承包合同,這是一份有效的合同。貴司可以依照施工合同,向建設單位主張工程款優先受償權。即使貴司在合同履行過程中,存在轉包或者違法分包行為,不影響貴司的優先權。

二、至于貴司與實際施工人之間的轉包合同或者內部承包合同(不論以什么名義簽署),都因違背法律規定而無效。至于實際施工人是否享有優先權,目前還存在爭議。2011年全國民事審判工作會議紀要第29條明確規定,“因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的,實際施工人請求依據合同法第二百八十六條規定對建設工程行使優先受償權的,不予支持”。但在20154月的全國民事審判工作會議紀要(征求意見稿)上,對實際施工人是否享有優先權出現“應予支持”和“不予支持”兩種截然相反的意見。但截止目前,所看到工程款糾紛判例,基本都是判決實際施工人不享有優先權。

三、由此,在建設單位拖欠工程款時,可以有兩種訴訟思路:

(一)第一種思路,是由總承包方作為原告,直接起訴建設單位(被告)。這種思路的好處是可以主張優先權,總承包方拿到執行款,扣除總包管理費之后,將余額支付給實際施工人。實踐中由總承包方出面訴訟的案例比較多見。

(二)第二種思路,是由實際施工人作為原告,起訴總承包方(第一被告)和建設單位(第二被告)。這種操作思路,實際施工人沒有優先權,看起來沒有什么優勢,但近來如此操作的案例也漸有增加趨勢。究其原因:

1.一個方面是有些總包不愿起訴業主,不配合包工頭辦理訴訟手續。包工頭一怒之下,索性連總包、業主一起告了。

2.另一個原因,是有些項目的業主資不抵債、破產、逃逸,或將房屋全部抵押甚至銷售一空,沒有任何財產來履行工程款支付義務,即使有優先權也沒有用。在此情況下,包工頭不甘心血本無歸,直接起訴總包和業主。只要內部承包合同關系存在,法院將會判決依照總包向實際施工人支付工程款,業主在欠付總包工程款范圍內對實際施工人承擔責任。執行階段,包工頭不找業主,直接要求執行總包的財產。由此導致的結果是,總包可能需向包工頭支付全部工程款,而到業主那里一分錢工程款拿不回來,白白承擔巨額的虧損。

這是掛靠承包模式下,總承包方面臨的最大風險之一。為了防范這一風險,我們建議貴司在與包工頭簽署內部承包合同時,讓包工頭向貴司承諾:

“感謝公司對本人的信任,委托本人以內部承包形式負責某某工程的施工任務。鑒于公司并非本工程的受益人,若業主破產、資不抵債、業主的股東或主要負責人逃逸、或者因其他原因致使業主不能向公司支付工程款,則公司亦不負有向本人支付工程款的責任。如最終業主不能足額付款,公司僅須在實收業主工程款的范圍內承擔責任(且公司有權扣除稅金、管理費及應由本人承擔的費用后支付),而本人仍須足額清償本工程的民工工資、材料款、設備款及其他費用;虧損由本人承擔,本人不會給公司增添任何負擔”。

四、提請貴司注意的是,工程款優先權的期限,從合同約定的竣工之日或者實際竣工之日起為六個月內。超過六個月將會喪失權利。這六個月是固定不變期限,雙方當事人不可以人為約定將其延長。

對于爛尾工程(未正式竣工即中途停工的工程),一般認為,施工單位仍可以主張工程款優先權。最高院2011年會議紀要第曾規定,爛尾工程的優先權期限應自合同實際終止履行(停工)之日起算;但也有在停工一年之后再起訴,法院支持施工單位享有優先權的判例。當然,因為是否享有優先權至關重要,尤其在破產案件中,沒有優先權幾無清償的可能,為保險計,施工單位還是應該在停工后半年內提起訴訟,請求法院確認享有優先權。

如對個案工程的優先權期限沒有把握,應該及時咨詢專業律師的意見。

五、對于貴司所詢及的企業沒有為實際施工管理人員發放工資、繳納社保,這同樣不會影響貴司的工程款優先權。但是,一般我們建議,企業還是應該為項目經理和主要管理人員繳納社會保險、逐月發放工資(哪怕按照最低標準);有關工資和保險費用可以從實際施工人的工程款中按實扣除。主要風險有:

(一)沒有為管理人員繳納保險、發放工資,很容易被認定為非法轉包或者違法分包。如建設單位知曉貴司將工程發包給不具備資質的自然人,建設單位可以依照合同及法律規定,追究貴司的違約責任甚至解除施工合同,由此難免遭受損失。

如果為管理人員繳納了社保,可以理直氣壯地說,項目部是我公司自己的人,都是我們自己施工,沒有任何轉包、違法分包行為。社保是最過硬的憑證。

(二)政府可能來查處。按照住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》第十一條規定,

存在下列情形之一的,屬于掛靠:

……(五)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的”。

根據上述的第(五)項規定,主要負責人之一與企業沒有勞動合同關系,即可能被認定為掛靠。河南某項目,總承包方甚至沒有掛靠、轉包行為,只因項目經理在外企業交社保,因與業主關系緊張,業主蓄意向建管署告狀,建管署按照前述規定認定總承包方存在掛靠行為,并擬給予行政處罰,弄得施工單位十分被動。

六、回到主題。雖說工程發包給實際施工人,不影響貴司依法享有的優先權,但是畢竟存在風險。除了前述第三條所述風險之外,更大、更常見的風險在于包工頭可能惡意欠賬,將所有債務拋給掛靠的公司。因為企業總是要為包工頭出具委托書,讓其處理工程現場事務。對于包工頭對外簽署的合同、簽證單、結算單、欠款單,即使沒有加蓋公司的印章,法院也會認可其效力。本所就碰到多起包工頭惡意簽單,給掛靠企業造成幾千萬甚至幾億元損失的案例。

 

 


最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復

2002611最高人民法院審判委員會第1225次會議通過)法釋[2002]16

 

上海市高級人民法院:

你院滬高法[2001]14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經研究,答復如下:

一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中,應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定,認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行,第四條自公布之日起六個月后施行。

 


2011年《全國民事審判工作會議紀要》

法辦[2011]42

 

一、民事審判工作的總體要求

二、關于物權糾紛案件

三、關于房地產糾紛案件

四、關于建設工程合同糾紛案件

五、關于民間借貸糾紛案件

六、關于侵權責任糾紛案件

七、關于婚姻家庭糾紛案件

八、關于勞動爭議糾紛案件

九、關于民事訴訟程序及其他問題

 

201162224日,最高人民法院在杭州召開了全國民事審判工作會議。各高級人民法院和新疆生產建設兵團分院分管民事審判工作的副院長和民一庭庭長,解放軍軍事法院民庭庭長,以及計劃單列市中級人民法院分管民事審判工作的副院長參加了會議。最高人民法院副院長奚曉明出席會議并講話。這次會議是在社會主義市場經濟體制確立和中國特色社會主義法律體系形成的新形勢下召開的,它對我國民事審判隊伍始終堅持社會主義法治理念,更好落實為大局服務,為人民司法工作主題,更加充分發揮民事審判工作職能,為全面實施十二五規劃、全面建設小康社會提供有力司法保障具有重要意義。通過討論,與會同志對今后一段時期如何更好開展民事審判工作提出了許多意見和建議,并形成廣泛共識,F將有關情況紀要如下:

一、民事審判工作的總體要求

1、民事審判要始終堅持三個至上的指導思想,始終堅持社會主義法治理念,始終堅持公正司法、能動司法,始終堅持群眾路線,以人為本、司法為民,深入推進三項重點工作,為服務經濟社會又快又好發展、保障和改善民生提供強有力的司法保障。

2、民事審判要適應社會主義法律體系形成對工作的新要求,要求全國民事法官更加自覺地加強學習,更加注重對中國特色社會主義法律精神的深入領會,更加注重對司法實踐中新情況、新問題的調查研究,更加注重對與民事審判工作相關聯的新知識的學習理解。

3、民事審判要始終堅持調解優先、調判結合工作原則,努力提高調解質量,做好調判結合;要繼續創新和完善多元化矛盾糾紛解決機制;要積極推廣訴調對接,做好訴前調解;要完善人民調解協議司法確認機制,推動人民調解工作更大發展。

4、民事審判要始終堅持重心下移,適應人民法院基層基礎建設對民事審判工作新要求,把基層能力建設放在更加突出的位置,進一步解決基層法院面臨的困難,進一步提高基層民事法官的法律適用能力,進一步規范人民法庭的案件審理,切實保證民事審判固本強基。

5、民事審判要始終堅持改革創新,全面加強對下監督指導工作。要有效解決實踐中存在的法律理解、裁判尺度不統一問題,切實提高一、二審案件裁判質量;要有效降低上訴、申請再審、申訴上訪的比例,從源頭上預防和減少信訪案件,最大限度地就近做好當事人服判息訴工作;要做好小額速裁試點工作,發揮小額速裁機制在及時化解矛盾、提高司法效率中的重要作用,為我國民事訴訟法律制度的不斷完善,積累更多更好的經驗。

6、民事審判要始終堅持加強隊伍建設,進一步增強黨性觀念,自覺接受黨的領導,大力弘揚公正、廉潔、為民的司法核心價值觀,大力加強司法能力建設,大力加強司法作風建設,大力加強司法廉潔建設。

二、關于物權糾紛案件

7、當事人請求確認違法建筑權利歸屬及內容的,不予受理;已經受理的應駁回起訴。因違法建筑的占有受到侵害而產生的爭議,屬于民事案件受案范圍。違法建筑及其擱置物、懸掛物倒塌或者脫落、墜落造成他人報害,按照侵權責任法相關規定處理。

8、未經抵押權人同意轉讓抵押財產的,不能依據物權法第一百九十一條第二款規定認定轉讓合同無效。受讓人因抵押權登記未涂銷,請求解除合同的,應予支持;受讓人要求轉讓人承擔相應民事責任的,根據當事人的過錯程度等予以確定。

9、轉讓人轉讓登記在其個人名下的共有物不符合對共有物處分約定的,原則上應當認定該轉讓行為有效。受讓人雖然知道轉讓標的物為共有,但其有理由相信轉讓人的處分是共有人共同意思表示的,可以認定轉讓行為有效。

另一種意見:轉讓人轉讓登記在其個人名下的共有物不符合對共有物處分約定的,按照物權法第一百零六條有關善意取得的規定處理。

10、被拆遷人依法享有的拆遷安置補償權利具有物權屬性,在產生權利沖突時,優先于其他權利。

11、在處理業主專有權、共有權以及業主撤銷權等糾紛時,應堅持保護業主個體權利與維護業主共同利益并重的原則,既要避免因業主個體權利絕對化而損害共同利益,也要防止以維護業主共同利益為名損害業主合法權利,要在依法保護業主合法權益的基礎上促進業主共同關系的和諧穩定。

12、在審理礦業權轉讓合同糾紛案件時,應按照礦產資源法等相關法律、法規規定,確認合同的法律效力。轉讓合同符合礦產資源法等相關法律、法規規定,但未經審批管理機關批準的,應認定轉讓合同未生效。

13、在界定征地補償費用分配等糾紛中涉及集體成員資格時,要在現行法律規定框架內,綜合考慮當事人生產、生活狀況、戶口登記狀況、農村土地對農民的基本生活保障功能等因素予以認定,并以其是否獲得其他替代性基本生活保障為實質性要件,慎重、從嚴認定集體成員資格的喪失,最大限度地保護農民特別是婦女、兒童以及農民工等群體的合法權益。

14、已經合法占有轉讓標的物的受讓人請求轉讓人辦理物權轉移登記,登記權利人請求無權占有人返還不動產或者動產,當事人請求確認物權的歸屬或內容,以及權利人請求排除妨害、消除危險,對方當事人以超過訴訟時效抗辯的,不予支持。

三、關于房地產糾紛案件

15、在農村集體所有土地上建造房屋并向社會公開銷售,應當依據合同法第五十二條和土地管理法第四十三條規定,認定該買賣合同無效。

將宅基地上建造的房屋出賣給本集體經濟組織成員以外的人的合同,不具有法律效力;出售給本集體經濟組織成員的,應當符合法律、行政法規和國家政策關于宅基地分配、使用條件的規定。

在確定合同無效后的損失承擔時,應綜合考慮當事人的過錯,避免處理結果導致當事人利益的失衡。

16、數份房屋買賣合同均為合法有效且各買受人均要求履行合同的,應按照已經辦理房屋所有權移轉登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權利保護順位。確定買賣合同成立時間,應綜合考慮合同再主管機關備案的時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據證明的合同簽訂時間等。

預告登記期間內,未經預告登記的權利人同意,房屋所有權人所為的處分行為,不得對抗預告登記權利人。

17、當事人以轉讓房地產時未達到城市房地產管理法第三十九條第一款第(二)項規定的條件為由,請求認定轉讓合同無效的,不予支持。

18、當事人以國有土地使用權或資金出資進行合作開發,并以一方名義進行開發建設的,因合作項目產生的債權債務,按照物權法第一百零二條的規定處理。

另一種意見:當事人以國有土地使用權或資金出資進行合作開發,并以一方名義進行開發建設的,因合作項目產生的債權債務,應當嚴格遵循合同相對性原則處理。

19、對房屋買賣合同明確約定以按揭貸款方式付款,且買受人能夠舉證證明其確因首付款比例提高、貸款利率提高或不能辦理按揭貸款等因素,導致無履約能力的,其以不可歸責于雙方當事人的事由為由請求解除合同,并要求出賣人返還收受的購房款或者定金的,可以支持。

對合同未明確約定以按揭貸款方式付款的,買受人以信貸政策變化為由請求解除買賣合同的,原則上不予支持;但買受人舉證證明訂立合同時出賣人明知且接受其實際將以按揭方式付款的,人民法院應依據相關法律、司法解釋的規定,審查其解除合同的理由是否成立。

20、房屋買受人在合同簽訂后由于相應住房限購政策的實施而無法辦理房屋所有權轉移登記的,買受人以不可歸責于雙方當事人的原因導致合同目的無法實現為由,請求解除合同,返還所支付的購房款和定金的,可以支持。當事人并主張賠償損失的,原則上不予支持。

21、人民法院對因國家宏觀調控政策調整導致雙方當事人解除房屋買賣合同后的損失,應適當區分基本住房、改善性住房和投資性住房予以公平處理,依法保護普通民眾特別是弱勢群體和低收入階層的利益。對購買基本住房或改善性住房的,出賣人在解除合同后請求買受人賠償損失的的,原則上不予支持;對購買投資性住房的,出賣人在合同解除后請求買受人承擔相應補償責任的,人民法院應當依據公平原則進行處理,合同約定定金的.補償數額原則上以定金數額為限,沒有約定定金的,原則上不超過合同標的額的10%;對購買投資性住房的,應依據合同法的相關規定處理。

22、對因國家宏觀調控政策變化引發的居間報酬糾紛應加以重視。房屋買賣雙方確因中介機構的居間行為訂立合同的,除合同另有約定外,一方當事人以宏觀調控政策調整無法繼續履行合同為由,請求解除居間合同并要求返還已支付的居間報酬的,原則上不予支持。但約定的居間報酬確實過高,當事人請求適當酌減的,人民法院可以根據案件具體情況,根據公平原則處理。

對于中介機構故意隱瞞真實情況、違規操作,惡意促成買賣雙方交易,導致房屋買賣合同無法履行,嚴重損害委托人利益的,中介機構請求委托人支付居間報酬的,不予支持;委托人請求中介機構賠償損失的,應當根據當事人的過錯程度處理。

四、關于建設工程合同糾紛案件

23、招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質等中標結果的約定,應當認定為變更中標合同實質性內容;中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾,亦應認定為變更中標合同的實質性內容。

建設工程開工后,發包方與承包方因設計變更、建設工程規劃指標調整等原因,通過補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等形式變更工期、工程價款、工程項目性質的,不應認定為變更中標合同的實質性內容。

24、對按照最低價中標等違規招標形式,以低于工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同,應當依據招標投標法第四十一條第(二)項的規定認定無效。

對建設工程施工合同中有關違反工程建設強制性標準,任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定內容,應認定為無效。該約定被認定為無效后,依據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規定處理。

25、當事人以審計機關作出的審計報告、財政評審機構作出的評審結論,主張變更有效的建設工程施工合同約定的工程價款數額的,不予支持。

26、非因承包人的原因,建設工程未能在約定期間內竣工,承包人依據合同法第二百八十六條規定享有的優先受償權不受影響;承包人行使優先受償權的期限為六個月,自建設工程合同約定的竣工之日起計算;建設工程合同未約定竣工日期,或者由于發包人的原因,合同解除或終止履行時已經超出合同約定的竣工日期的,承包人行使優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算。

27、當事人以《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第(二)、(三)項規定的竣工日期作為承包人行使建設工程價款優先受償權期間起算點的,不予支持。

28、人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時,不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍,要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟,且發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

29、因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的,實際施工人請求依據合同法第二百八十六條規定對建設工程行使優先受償權的,不予支持。

30、在審理建設工程施工合同糾紛案件時,應當準許并鼓勵合同當事人就與訴爭焦點密切相關的工程管理、質量標準、工程技術、計價方法和計價標準等專業性問題,聘請專家證人參加庭審、邀請鑒定人出庭接受質詢或者出具專業性書面意見。

五、關于民間借貸糾紛案件

31、對于民間借貸糾紛案件的全部證據,應從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷。

出借人應對存在借貸關系、借貸內容以及已將款項交付給借款人等事實承擔舉證責任;借款人應承擔已經歸還借款的舉證責任。對于形式要件有瑕疵的欠條收條等,應結合其他證據認定是否存在借貸關系。對現金交付的借貸,可根據借貸金額大小、交付憑證、支付能力、交易習慣、當事人關系以及當事人陳述的交付經過等因素,綜合判斷是否存在借貸關系。

32、原則上應將民間借貸借據上記載的借款金額認定為本金。當事人約定利息預先在本金中扣除的,應當按照實際出借金額認定本金。

當事人既約定利息又約定違約金的,最終收取利息的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分不予保護。

33、當事人僅約定了借期內的利率,沒有約定逾期利率的,出借人以借期內的利率主張逾期還款利息的,應予支持。當事人既未約定借期內利率,也未約定逾期利率的,出借人參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率,請求自逾期還款之日或者主張權利之日起的利息的,應予支持。

六、關于侵權責任糾紛案件

34、賠償權利人根據侵權責任法第十三條規定僅起訴部分共同侵權人的,人民法院應當允許,但其他共同侵權人不參加訴訟不能查明案件事實的,人民法院可以將其他共同侵權人追加為第三人;被起訴的部分共同侵權人請求人民法院將其他共同侵權人追加為被告的,應當追加;賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的,其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的賠償份額不承擔責任。

35、侵權行為造成流浪乞討等身份不明人死亡,無賠償權利人或者賠償權利人不明,有關機關或者單位提起民事訴訟主張死亡賠償金的,不予受理,已經受理的,應駁回起訴。

36、人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件時,如受害人有被扶養人的,應當依據《關于適用<</span>中華人民共和國侵權責任法>若干問題的通知》第四條的規定,將被扶養人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金,被扶養人生活費在判決判列中不再列出。

37、審理人身損害賠償案件時,應根據案件的實際情況,結合受害人住所地、經常居住地、主要收入來源等因素,確定適用城鎮居民人均可支配收入(人均消費性支出)或者農村居民人均純收入(人均年生活消費支出)的標準計算受害人的殘疾賠償金或死亡賠償金。

受害人是農村居民但經常居住地在城鎮的,應適用城鎮居民標準,其被扶養人經常居住地也在城鎮的,被扶養人生活費也采用城鎮居民標準計算。

38、被侵權人依據侵權責任法第二十一條規定,請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任,侵權人以無過錯抗辯的,不予支持。

39、被侵權人依據侵權責任法第四十三條規定,將產品的生產者和銷售者作為共同被告起訴的,人民法院應向被侵權人釋明其只能選擇生產者或者銷售者一方請求承擔責任;被侵權人經釋明后不選擇的,人民法院應根據案件事實、被侵權人的保護力度、最終責任人等因素作出判決。

被侵權人依照侵權責任法第五十九條、第六十八條、、第八十三條規定起訴的,參照上述原則處理。

另一種意見:被侵權人依據侵權責任法第四十三條規定,將產品的生產者和銷售者作為共同被告起訴的,應當判決共同被告對被侵權人承擔責任;共同被告中的一方有證據證明其不應承擔責任的,應在同一判決中明確其對其他被告的追償權。

被侵權人依照侵權責任法第五十九條、第六十八條、第八十三條規定起訴的,參照上述原則處理。

40、機動車交通事故責任糾紛案件中,應將承保機動車第三者責任強制保險的保險公司列為第三人。人民法院在侵權責任已經確定的基礎上,應直接判令保險公司在責任強制保險限額范圍內向賠償權利人給付保險金。

 根據當事人的請求,人民法院可以將承保商業第三者責任險的保險公司列為第三人,并在認定侵權責任的基礎上,根據保險法的相關規定及保險合同約定,直接判令保險公司向賠償權利人給付保險金。

41、機動車交通事故責任糾紛案件由侵權行為地或侵權人住所地的人民法院管轄。被侵權人選擇向承保機動車第三者責任強制險的保險公司住所地人民法院起訴的,應告知其向對侵權案件有管轄權的人民法院起訴。

42、因機動車發生交通事故,被侵權人請求經營性車輛停運損失的,應予支持,請求非經營性車輛使用中斷損失的,不予支持。被侵權人請求承保機動車第三者責任強制保險的保險公司給付經營性車輛停運損失的,應予支持。

另一種意見:因機動車發生交通事故,被侵權人請求經營性車輛停運損失或非經營性車輛使用中斷損失的,應予支持。被侵權人請求承保機動車第三者責任強制保險的保險公司給付經營性車輛停運損失或非經營性車輛使用中斷損失的,應予支持。

43、掛靠機動車發生交通事故造成他人損害的,由掛靠車主承擔損害賠償責任,被掛靠單位承擔補充賠償責任。

另一種意見:掛靠機動車發生交通事故造成他人損害的,由掛靠車主和被掛靠單位承擔連帶賠償責任。

44、患者一方請求醫療機構承擔侵權責任的,其應證明與醫療機構之間存在醫療關系及受損害的事實,并提供醫療機構及其醫務人員有過錯的初步證據。人民法院應綜合交費單、掛號單、病歷、出院證明等證據認定是否存在醫療關系。

45、醫療機構依據侵權責任法第六十條第一款規定主張不承擔賠償責任的,應承擔舉證責任。

46、在醫療損害責任糾紛案件中,當事人應提交由其保管的涉案病歷資料。醫療機構提交的客觀性病歷資料與主觀性病歷資料,符合民事訴訟法相關證據規定的,人民法院經依法認定后,均可以作為證據采用。

因偽造、篡改、涂改或以其他不當方式改變病歷資料的內容,致使醫療行為與損害后果之間是否存在因果關系或醫療機構及其醫務人員是否有過錯無法認定的,改變病歷資料的當事人應承擔相應的不利法律后果;制作方對病歷資料內容存在的明顯矛盾或錯誤不能做出合理解釋的,應承擔相應的不利法律后果;病歷僅存在錯別字、未按病歷規范格式書寫等形式瑕疵的,不影響對病歷資料真實性的認定;因當事人遺失、銷毀、搶奪病歷,導致醫療行為與損害結果之間的因果關系或醫療機構及其醫務人員是否有過錯無法認定的,遺失、銷毀、搶奪一方當事人應承擔不利的法律后果。

47、職工因用人單位的侵權行為遭受人身損害的,賠償權利人請求用人單位承擔民事賠償責任的,工傷保險已經支付的數額應在用人單位的賠償數額中扣除。

職工因第三人侵權遭受人身損害的,賠償權利人請求侵權人承擔民事賠償責任的,在侵權人的賠償數額中不予扣除工傷保險已經支付的數額。

第二款另一種意見:職工因第三人侵權遭受人身損害的,賠償權利人請求侵權人承擔民事賠償責任的,在侵權人的賠償數額中應扣除工傷保險已經支付的數額。

48、職工遭受工傷事故后非因自身原因未進行工傷認定,賠償權利人請求侵權人承擔民事賠償責任的,應予受理。

49、對于在體育活動中發生的人身損害,考慮到受害人對參加體育活動所可能發生的風險具有合理的預見、該損害發生在體育運動場合、行為人的手段和行為方式等因素,對其請求行為人分擔損失的,原則上不予支持;但如果行為人在體育活動中嚴重違背運動規則且損害后果特別嚴重的,對受害人要求行為人適當補償的請求,應予支持。

七、關于婚姻家庭糾紛案件

50、婚約財產糾紛案件中,當事人請求返還以結婚為條件而給付的彩禮,如果未婚男女雙方確已共同生活但最終未登記結婚,人民法院可以根據雙方共同生活的時間、彩禮數額并結合當地農村的風俗習慣等因素,確定是否返還及返還數額。

《關于適用<</span>中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第十條第一款第(一)項規定針對的是雙方并未共同生活的情形。

51、對夫妻一方因企業改制等原因獲得的工齡買斷款,可以參照《關于適用<</span>中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第十四條確立的原則處理。

52、婚姻介紹服務合同履行過程中,委托人可以解除合同并要求退還支付的報酬。因解除合同給介紹人造成損失的,委托人應承擔相應的賠償責任。

介紹人故意提供虛假信息造成委托人損失,委托人請求承擔損害賠償責任的,應根據介紹人的過錯程度進行處理。

涉外婚姻介紹服務合同的委托人解除合同時,可以請求介紹人返還所支付的報酬。介紹人請求扣除因介紹活動支出的必要合理費用的,可予支持。

53、失蹤人長期下落不明且已符合宣告死亡的法定條件,配偶基于財產掌控等目的惡意不行使申請權,致使其他利害關系人合法權益遭受損害的,失蹤人父母、子女申請宣告失蹤人死亡的,人民法院應予受理。

54、夫妻一方起訴離婚的,即使離婚案件涉及不動產財產分割內容的,也應由被告住所地人民法院管轄。

八、關于勞動爭議糾紛案件

55、用人單位或他人代替勞動者簽訂勞動合同,用人單位有充分證據證明代簽勞動合同經勞動者本人同意,或者勞動者以實際行為表明接受所代簽勞動合同的,不影響勞動合同效力。

56、用人單位和勞動者在競業限制條款中約定的違約金過分高于或者低于實際損失,勞動者或用人單位請求調整違約金數額的,可予支持。給付違約金后,用人單位或勞動者請求繼續履行競業限制協議的,應予支持。

57 、勞動者加班工資計算基數應為勞動者應得的工資,包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入。用人單位與勞動者明確約定獎金、津貼、補貼等項自不作為加班工資計算基數的,從其約定,但約定的正常工作時間工資低于當地最低工資標準的除外。

用人單位與勞動者未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資,但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的,可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資,但折算后正常工作時間工資低于當地最低工資標準或者計件工資的勞動定額明顯不合理的除外。

另一種意見:用人單位與勞動者對月工資有約定的,加班工資基數應按雙方約定的正常工作時間的月工資確定;如雙方對月工資沒有約定或約定不明的,應按勞動合同法第十八條規定確定正常工作時間的月工資,并以確定的工資數額作為加班工資的計算基數。如按勞動合同法第十八條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的,對加班工資的基數,可按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規性獎金、福利性、風險性收入等項目后的正常工作時間的月工資確定。如工資系打包支付,或雙方形式上約定的正常工作時間工資標準明顯不合理,或有證據證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目歸入非常規性獎金、福利性、風險性收入等項目中,以達到減少正常工作時間工資數額計算目的的,可參考實際收入*70%的標準進行適當調整。按上述原則確定的加班工資基數均不得低于當地月最低工資標準。

58、用人單位在勞動合同期內通過末位淘汰或者競爭上崗等形式單方解除勞動合同,勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由,請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金的,應子支持。

59、建設單位將工程發包給承包人,承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人,實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的,不予支持。

九、關于民事訴訟程序及其他問題

60、要做好小額速裁試點工作的溝通協調機制。試點法院要做好小額速裁試點工作的問題發現和經驗總結工作,及時上報;各高級人民法院要加強對試點法院的業務指導與監督,及時將問題和經驗上報最高人民法院。沒有試點任務的地區要密切關注小額速裁試點工作的優秀經驗做法,并做好本轄區范圍內小額速裁試點的可行性調研。最高人民法院將適時擴展小額速裁試點范圍,以更好地發揮小額速裁的功能,減輕當事人的訴訟成本,便利人民群眾訴訟。

61 、在審理民事案件時,應當按照有利于當事人行使訴訟權利和人民法院查明事實的要求,結合法律、司法解釋等規定,準確理解和把握舉證期限的規定。對于當事人在舉證期限屆滿后提交的證據以及鑒定、調查取證、證人出庭作證等申請,應當綜合逾期原因、證據與案件事實的關聯等因索,決定是否準許。對于另一方當事人僅以提交證據或申請超過舉證期限為由,拒絕發表質證意見和配合鑒定、調查取證的,應將其意見記入筆錄,其意見不影響人民法院對該證據真實性的審查以及依法委托鑒定、調查取證的效力。

62 、當事人僅以合同無效或可撤銷等事由抗辯,而未依照合同法第一百一十四條第二款的規定請求調整違約金的,人民法院可以根據當事人的訴辯主張及案件事實,對當事人是否請求違約金過高或低的問題進行釋明;經釋明后,當事人仍未明確請求調整違約金的,人民法院不依職權主動調整。

63、一方當事人向人民法院請求確認解除合同通知的效力,人民法院經審查認定對方當事人對解除合同的異議不成立的,合同自通知到達對方時解除;當事人向人民法院起訴解除合同,人民法院判決解除合同的,合同自判決生效之日起解除。

64、當事人起訴后又撤訴或者人民法院依法裁定按撤訴處理,不引起訴訟時效的中斷。但起訴后起訴狀已送達相對人后又撤訴或被裁定按撤訴處理的,訴訟時效于起訴狀送達相對人之日起中斷。

65、委托人與受托人之間關于對委托人行使調解等訴訟叔利進行限制的約定,人民法院不予保護。

66、鑒定結論是民事訴訟證據之一,應嚴格依據民事訴訟法以及《關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定,對鑒定結論進行審查。應嚴格執行《關于民事訴訟證據的若干規定》有關鑒定人應當出庭接受當事人質詢的規定要求;鑒定人確因特殊原因無法出庭的,經人民法院準許,可以書面答復當事人的質詢。

67、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議,申請重新鑒定的,人民法院應嚴格執行《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定,決定是否予以準許,切實解決當前不同程度存在的隨意啟動重新鑒定問題。

68 、人民法院在送達訴訟文書時,應鼓勵運用現代科技手段送達。在征得當事人同意的情況下,可以采用傳真、電子郵件等更方便、更快捷的方式送達。通過上述方式送達的,應要求受送達人在7 日內予以回復。當事人回復時確認收到的時間為送達時間;當事人回復時未確認收到時間的,其回復時間為送達時間;當事人未回復的,視為未送達。

69、人民法院只有在民事訴訟法第八十四條規定的受送達人下落不明,窮盡其他方式無法送達的情況下,才可以采用公告送達方式。堅決杜絕隨意采用公告送達方式的錯誤做法,充分維護當事人的訴訟權利和實體權利。

 


全國民事審判工作會議紀要

20154月征求意見稿)

 

完整目錄

一、關于民事審判工作的總體要求

二、關于婚姻家庭糾紛案件

三、關于侵權糾紛案件

四、關于民間借貸糾紛案件

五、關于房地產糾紛案件

六、關于物權糾紛案件

七、關于建設工程施工合同糾紛案件

八、關于勞動爭議糾紛案件

九、關于民事審判程序

 

2015419—20/2015日至日,最高人民法院在——召開全國民事審判工作會議。各省、自治區、直轄市高級人民法院和新疆維吾爾爾自治區高級人民法院、生產建設兵團分院分管民事審判工作的副院長和民一庭庭長,解放軍軍事法院民庭庭長,以及計劃單列市中級人民法院分管民事審判工作的副院長參加了會議。最高人民法院院長周強對本次會議作了重要批示,奚曉明副院長和杜萬華專委出席會議并講話。

 

這是繼四年前杭州會議之后召開的又一次重要的民事審判工作會議。這次會議對于去年民事審判工作主動適應形勢新變化,更加充分發揮民事審判工作職能,為協調推進四個全面戰略布局提供有力司法保障具有重要而深刻的意義。通過討論,與會同志對今后一段時期如何更好開展民事審判工作提出了許多意見和建議,并形成廣泛共識,F將有關情況紀要如下:

 

一、關于民事審判工作的總體要求

 

會議認為,我國正處于全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨的決定性階段、社會轉型和改革的力度不斷加大,步伐不斷加快,各種社會矛盾凸顯。人民法院面臨的基于挑戰之多前所未有,人民群眾對公平正義的呼聲之大前所未有,民事審判面對的工作任務之重前所未有。當前和今后一段時期,民事審判工作的主要任務是:深入貫徹落實黨的十八大、十八屆三中、四中全會精神,深入貫徹落實習近平總書記系列重要講話精神,緊緊圍繞讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義這一目標,踐行司法為民,加強公正司法,為協調推進四個全面戰略布局提供更加有力的司法保障。

 

民事審判工作的總體要求是:

 

——切實增強大局觀念,確保民事審判始終服務黨和國家工作大局。充分發揮司法審判的職能作用,以司法裁判的方式化解民事糾紛,以司法解釋的方式統一裁判尺度,以司法政策的方式指引民事活動,以司法建議的方式參與社會管理。維護國家長治久安,促進社會公平正義、保障人民安居樂業。

 

——切實加強公正司法,確保民事審判始終不斷提升司法公信力。適應依法治國方略對什么審判工作提出的新要求,進一步解放思想,堅守法治原則不動搖,運用法治理念看待問題,為經濟社會發展提供良好法治環境。

 

——切實強化嚴格司法,確保民事審判始終保障和促進經濟發展。在經濟發展新常態形勢下,要積極應對經濟增速放緩帶來的新情況、新問題,依法審理在經濟結構調整、轉變發展方式過程發生的各類民事案件,為加快建設創新型國家、推動實施國家創新驅動發展戰略提供司法服務。

 

 

——切實踐行司法為民,確保民事審判始終實踐群眾路線?茖W把握新形勢下人們群眾司法需求的多樣性與復雜性,加強訴訟服務性建設,切實解決好群眾最關心最直接最現實的利益問題,以強有力的司法手段維護民生、保障民生、改善民生。

 

——切實推進改革創新,確保民事審判始終堅持改革與發展協同并進。積極推進司法公開,進一步推動民事司法活動陽光化;努力實現民事案件繁簡分流;著力拓寬多元化民事爭議解決機制;科學謀劃四級法院職能定位,強化上級法院對下監督指導;合理發揮人民陪審員審判、監督、聯絡、宣傳作用;嚴格遵循讓審理者裁判、由裁判者負責,逐步完善審判權利運行機制。

——切實重視基礎建設,確保民事審判始終傾注基層、強基固本。下大力氣抓緊抓好基層法院和人民法院培訓工作,不斷增強基層民事法官業務能力,著力夯實民事審判的根基。逐步推進以中心法庭為主、社區法庭和巡回審判點為輔的法庭布局,加強巡回審判,方便群眾訴訟,不斷提高民事司法便民為民利民水平。

 

——切實提高隊伍素質,確保民事審判始終貫穿職業素養的培育。高度重視民事審判隊伍思想政治建設,堅持把守紀律講規矩擺在更加重要的位置來抓,積極培養造就一大批鄒碧華式的好法官。采取多種培訓方式,努力提升民事法官庭審駕馭、法律適用和裁判文書寫作能力。高度重視民事審判隊伍黨風廉政建設,不斷促進法官清正、隊伍清廉、司法清明。

 

二、關于婚姻家庭糾紛案件

 

會議認為,審理家事案件對于弘揚社會主義核心價值觀和中華民族傳統美德,唱響主旋律,傳遞正能量,促進家風建設,維護和諧、美滿的家庭關系,具有重要意義。要充分注意家事審判的特殊性,積極開展家事審判試點工作;密切配合反家暴立法,及時總結人民法院適用人身安全保護裁定制止家庭暴力的成功經驗,提出立法建議和意見。

 

1)關于未成年人保護問題

 

1、審理婚姻家庭案件中注重對未成年人權益的保護,確保未成年人的身心健康成長。在涉及家庭暴力的離婚案件中,人民法院在判決確定子女直接撫養權歸屬時,應從子女利益最大化的原則出發,切斷家庭暴力的代際傳遞。

 

2、要加強對被監護人的保護力度,維護被監護人合法權益。監護人事實性侵害、出賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人,或者有吸毒、賭博、長期酗酒等惡習,嚴重侵害或者影響被監護人合法權益的,人民法院可以根據有關人員或者單位的申請,撤銷監護人的資格,另行指定監護人。依法負有贍養、撫養義務但被撤銷監護資格的監護人,應當繼續負擔贍養、撫養費用。自監護資格被撤銷之日起三個月至一年內,引發監護資格被撤銷的事由消失的,當事人可以向人民法院書面申請恢復監護人資格。

 

(二)關于探望權問題

 

3、對于離婚后一方請求人民法院支持其探望權的訴訟,人民法院應加大法律釋明力度,向雙方當事人釋明探望權的適當行使對子女健康成長、人格塑造的重要意義,在遵循有利于未成年人成長的基礎上,探索因人因案而異的探望權行使形式。撫養孫子女、外孫子女的祖父母、外祖父母主張探望孫子女、外孫子女的,一般應予保護。

 

(三)關于夫妻共同財產問題

 

4、夫妻關系存續期間就夫妻共同財產投保所獲得的保險金,因保險標的物是夫妻共同財產,夫妻對該標的的利益是相同的,故該保險金應當屬于夫妻共同財產,而不論是否以夫妻雙方的名義投保。

 

5、一方對其婚前個人財產在婚姻關系存續期間投保,或一方對于其婚前的個人財產在婚前投保而在婚后獲得的保險金,除夫妻另有規定的外,這種保險的性質不屬于家庭保險。因該財產的滅失或損壞而獲得的保險金,應當歸屬個人而不認定為夫妻共同財產。

 

6、婚姻關系存續期間以夫妻共同財產投保,投保人和被保險人同為夫妻一方,離婚時仍處于有效保鮮期內,且離婚時投保人選擇繼續投保的,投保人一方應當支付現金價值的一半給另一方。

 

(四)夫妻共同債務認定的問題

 

7、在不涉及他人的離婚案件中,由以個人名義舉債的配偶一方負責舉證證明所借債務用于夫妻共同生活,如證據不足,則其配偶一方不承擔償還責任。

 

8、在債權人以夫妻一方為被告起訴的債務糾紛案件中,對于案涉債務是否屬于夫妻共同債務,應當按照《最高人民法院關于適用<</SPAN>中華人民共和國婚姻法>若干問題解釋(二)》第二十四條規定認定。如果舉債人的配偶舉證證明所借債務并非用于夫妻共同生活,則其不承擔償還責任。

 

三、關于侵權糾紛案件

 

會議認為,審理好侵權損害賠償案件對于保護自然人、法人和其他組織的合法權益,明確侵權責任,預防并制裁侵權行為,對于促進社會公平正義具有重要意義。要總結和運用以往審理侵權案件所積累下來的成功經驗,進一步探索新形勢下侵權案件的審理規律,繼續發展現行侵權法解釋適用理論和審判思路,更加強調裁判標準和裁判尺度的統一。當前,要注意以下幾方面問題:

 

(一)關于侵權法實施中的相關問題

 

9、鑒于侵權責任法第十八條只明確規定被侵權人死亡,其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任,沒有賦予有關機關或者單位提起請求的權利,故侵權行為造成身份不明人死亡時,如果沒有賠償權利人或者賠償權利人不明,有關機關或者單位無權提起民事訴訟主張死亡賠償金。

 

10、要準確理解適用侵權責任法第三十五條的規定,只有在兩個自然人之間形成的勞務關系,才適用該條關于個人因勞務造成他人損害或者自己受到傷害產生的責任主體認定問題。對于個人與提供勞務的一方所在單位,其他組織之間簽訂承攬合同,在履行合同期間提供勞動一方因勞務造成他人損害或者自己受到損害的,接受勞務一方不承擔責任,但是接受勞務一方在選任、指示等方面存在過失的,應當承擔相應的責任。

 

11、侵權責任法第二十一條系對人身權、物權保護方法的規定,不以行為人有過錯為要件,權利人請求行為停止侵害、排除妨礙、消除危險,侵權人不得以自己無過錯為由抗辯。

 

(二)關于損害賠償的標準問題

 

12、殘疾賠償金或死亡賠償金的計算標準,應根據案件的實際情況,結合受害人住所地、經常居住地、主要收入來源等因素,確定應適用的標準。在計算被扶養人生活費時,如果受害人經常居住地在城鎮,被扶養人生活費也應按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均消費性支出標準計算。

 

(三)關于社會保險與侵權責任的關系問題

 

13、勞動者所在的用人單位未參加工傷保險,因第三人侵權造成勞動者人身損害,同時構成工傷的,如果勞動者已經獲得侵權賠償,用人單位應當承擔的工傷保險責任中應扣除第三人已支付的醫療費、護理費、營養費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發生的費用。用人單位先行支付工傷保險賠償的,可以在第三人應當承擔的賠償責任范圍內向第三人追償。

 

14、勞動者所在的用人單位參加了工傷保險,因第三人侵權造成人身損害,勞動者獲得第三人支付的損害賠償后,仍有權請求工傷保險基金管理機構支付工傷保險待遇,但就第三人已支付的醫療費、護理費、營養費、交通費、住院伙食補助費、殘疾器具輔助費和喪葬費等實際發生的費用,工傷保險基金可以拒絕支付。

 

15、勞動者所在的用人單位參加了工傷保險,因第三人侵權造成人身損害的,勞動者獲得工傷保險待遇后,仍有權請求侵權人依照法律規定賠償損失。

 

16、勞動者遭受工傷事故后非因自身原因未進行工傷認定,勞動者有權依照法律規定賠償損失。

 

(四)關于醫療損害賠償責任問題

 

要積極探索醫療損害賠償案件審理的新思路,及時研究舉證責任、證明標準等新問題,既要充分保護患者權益,也要為醫療機構的正常運轉、醫學發展和醫療水平的提高提供司法保障。

 

17、患者一方請求醫療機構承擔侵權責任,應證明與醫療機構之間存在醫療關系及受損害的事實,并提供醫療機構及其亦無人員有過錯的初步證據。對于是否存在醫療關系,應綜合掛號單、交費單、病歷、出院證明及其他能證明存在醫療行為的證據加以認定。

 

18、醫療機構以損害是由于患者或者其近親屬不配合醫療機構進行復核診療貴發的診療造成,或者醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務,或者限于當時的醫療水平難以診療等為由,主張不承擔賠償責任的,應承擔舉證責任。

 

19、在醫療損害賠償糾紛案件中,對當事人所舉證據材料,應根據法律、法規及司法解釋的相關規定進行綜合審查。因當事人采取偽造、篡改、涂改等方式改變病歷資料內容,或者遺失、銷毀、搶奪病歷,致使醫療行為與損害后果之間的因果關系或醫療機構及其醫務人員的過錯無法認定的,改變或者遺失、銷毀、搶奪病歷資料一方當事人應承擔相應不利的法律后果;制作方對病歷資料內容存在的明顯矛盾或錯誤不能做出合理解釋的,應承擔相應的不利法律后果;病歷僅存在錯別字、未按病歷規范格式書寫等形式瑕疵的,不影響對病歷資料真實性的認定。

 

(五)關于互聯網侵權責任問題

 

在審理互聯網侵權案件中,應當根據《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》所確定的原則,在依法保障民事主體人身權益的同時,注意深入了解互聯網行業的運行規律、正確把握互聯網技術的特征,妥善處理好權益保護與信息自由的關系、個人信息保護與個人信息利用之間的關系。通過案件審理,以法治手段實現開放、自由、規范、有序的互聯網秩序。

 

20、能夠單獨或者相互結合識別特定個人身份及行為隱私的信息構成網絡公民個人信息(如網絡用戶的網絡認證賬戶和密碼、IP地址、上下線時間、網絡瀏覽日志、網頁地址、使用的搜索引擎關鍵詞,公民個人的姓名、職業、家庭、婚姻、指紋、音頻、視頻等)。

 

工勘、買賣、竊取等利用公民個人信息,給其帶來消極影響或構成侵犯個人行為隱私的,可以認定為對公民個人信息的侵權。

 

四、關于民間借貸糾紛案件

 

會議認為,民間借貸糾紛案件審理對于維護人民群眾之間的合法借貸關系,保護中小企業生存發展,維護國家金融安全,保障經濟健康發展具有重要作用。在處理民間借貸糾紛時,要嚴格審查事實,準確適用法律,著重處理好以下幾個問題:

 

(一)關于典當行問題

 

21、典當行屬于特殊的非銀行金融機構,典當作為融資方式的一種,在中小企業融資中發揮了積極作用。應當鼓勵和支持典當行在《典當管理辦法》規定的業務范圍內從事典當業務,典當當金利率和典當綜合費用均應符合《典當管理辦法》規定的范圍,超過部分無效。

 

22、沒有當物,典當行向當戶簽發了當票或者雙方之間簽訂了借款合同,典當合同均無效。雙方之間的法律關系應按照民間借貸處理。

 

 

(二)關于鑒定問題

 

23、原告持借據、收據、欠條等債權憑證起訴后,被告對債權憑證的真實性提出異議的,當事人雙方均可以申請司法鑒定。

 

當事人雙方均不申請司法鑒定的,人民法院根據以下情形分別作出處理:

 

(一)被告雖對債權憑證的真實性提出異議,但未提供反駁證據或者提供的證據不足以證明債權憑證的真實性存在疑點的,可以認定該債權憑證的真實性。

 

(二)被告提供了相應證據能夠證明債權憑證真實性存在疑點的,人民法院不予認定該債權憑證的真實性。

 

五、關于房地產糾紛案件

 

會議認為,房地產糾紛案件的審判歷來是民事審判的重要組成部分,審理好房地產糾紛對于保障人民安居樂業、服務經濟社會發展具有重要的意義。經濟關系在很大程度上都會表現為一定的法律關系。隨著我國經濟發展進入新常態、產業結構優化升級以及國家房地產政策的調整,房地產糾紛必然出現新情況,發生新變化、產生新問題。要做好房地產糾紛案件的預判,提高民事審判工作的前瞻性和科學性。

 

(一)關于合同效力問題

 

24、城市房地產管理法第三十九條第一款第二項規定并非效力性強制性規定,當事人僅以轉讓國有土地使用權未達到規定的條件為由,請求確認轉讓合同無效的,一般不予支持。

 

25、物權法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產轉讓合同的效力性強制性規定,當事人僅以轉讓抵押房地產未經抵押權人同意為由,請求確認轉讓合同無效的,一般不予支持。受讓人因抵押登記未涂銷無法辦理物權轉移登記而請求解除合同的,可予以支持;受讓人要求轉讓人承擔相應民事責任的,應當綜合考慮當事人過錯程度等因素進行處理。

 

26、對于個人或者企業與房地產開發企業簽訂的名為房地產合資合作開發合同、實為借用房地產開發企業資質的合同,以及當事人之間簽訂名為股權轉讓、實為轉讓國有土地使用權的合同,人民法院應在確認此類合同并不侵害社會公共利益的情況,原則上確認該類合同對當事人具有法律約束力。

 

(二)關于一房數賣的合同履行問題

 

27、在審理一房數賣案件糾紛時,如果數份合同均為有效且各買受人均要求履行合同,一般應按照已經辦理房屋所有權變更登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權利保護順位。惡意串通先行辦理登記的買受人,其權利不能優先于已經合法占有該房屋的買受人;變更登記、合法占有發生在預告登記有效期內,登記權利人或占有人的權利不能對抗預告登記權利人。對于買賣合同的成立時間,應綜合合同在主管機關的備案時間、合同載明的簽訂時間以及其他證據證明的合同簽訂時間等因素進行確定。

 

(三)關于房地產調控政策問題

 

28、房屋買賣合同約定以按揭貸款方式付款,買受人以房貸政策變化不能辦理按揭貸款導致無履約能力為由,請求解除合同,并要求出賣人返還所收受的購房款或定金的,經審查,買受人是否確因房貸政策變化而不能辦理約定的按揭貸款的,一般應予以支持其訴請。

 

請求解除合同,并要求出賣人返還所收受的購房款或定金的,對其請求可予支持。

 

29、因房地產政策調控引發房價波動較大,當事人因房屋價格明顯下降或者出賣人因房屋價格較快上漲的原因,請求解除房屋買賣合同,或者請求補足房屋差價的,人民法院要依法維護房地產市場的誠信交易秩序,強調成立并生效的合同對當事人的法律約束力。

 

30、要注意發揮司法審判在規范和房地產居間市場中的作用。房屋買賣雙方當事人確因居間人的居間行為訂立合同,如果房屋買賣合同明確約定以按揭貸款方式付款、且買受人因不能辦理約定的按揭貸款,或買受人由于相應住房限購政策的實施而無法辦理房屋所有權變更登記,居間人以已經促成合同訂立為由請求支付居間報酬的,一般不予支持,但居間人要求委托人支付從事居間活動支出的合理費用的,應予以支持,但是居間人要求委托人支付從事居間活動支出的合理費用的,應予以支持。居間人故意隱瞞真實情況、違規操作,惡意損害委托人利益的,對居間人請求委托人支付報酬的,不應予以支持;委托人請求居間人賠償所造成損失的,應根據當事人的過錯程度處理。

 

(四)關于以房抵債問題

 

31、在債權債務案件訴訟過程中,當事人自愿達成以房抵債協議,并要求法院制作調解書的,人民法院應當嚴格審查,防止當事人利用虛假訴訟,損害其他債權人利益。一經發現屬于虛假訴訟的,要嚴格按照民事訴訟法第一百一十二條的規定處理。

 

32、當事人在債務未屆清償期之前約定以房屋進行抵債,并明確約定債務清償后可以回贖,且雙方根據約定已辦理了房屋產權轉移手續的,債務人未履行債務,債權人主張根據以房抵債協議請求確認共對房屋享有所有權的,債權人應當履行清算義務。

 

33、當事人在債務清償屆滿后達成以房抵債協議并已經辦理了產權轉移手續后,一方反悔,要求確認以房抵債協議無效的,一般不予支持。如果以房抵債行為具有《合同法》第五十四條規定的可變更、可撤銷情形的,可以依法請求變更或撤銷。

 

(五)關于小產權房問題

 

34、對于未履行相關土地征收、征用手續即占用耕地進行房屋建設引發的合作開發房地產及房屋買賣合同民事糾紛,應先由行政機關解決該被侵占耕地的保護問題。在行政機關未對違法占用耕地的行為進行處理之前,人民法院不宜直接審理民事糾紛。

 

(六)關于農村房屋買賣糾紛處理的問題

 

35、現階段,我國城市化還處于較低層次,農村社會保障體系還不完善,宅基地還具有較強的社會保障和社會福利性質,完全放開對宅基地使用權限制的條件還不具備。對于已將宅基地流轉確定為試點地區的,可以按照國家政策即相關指導意見處理宅基地使用權因抵押擔保、轉讓而產生的糾紛。對于宅基地流轉處于非試點地區的,農民出售其宅基地上的房屋給城市居民或者出售給不同農村集體經濟組織成員,該房屋買賣合同一般應認定無效。合同無效后,買受人可以請求返還購房款并支付中國人民銀行同期同類銀行貸款利息。買受人已經對該房屋進行改建或者翻建,也可以一并請求賠償翻建或者改建成本。

 

六、關于物權糾紛案件

 

會議認為,物權法是中國特色社會主義法律體系中國的重要支柱性法律,對于明確物的歸屬,發揮物的作用,保障各種市場主體平等法律地位和發展權利,具有重要的作用。當前,應著重處理好以下幾個方面的問題:

 

(一)關于訴訟時效問題

 

36、已經合法占有轉讓標的物的受讓人請求轉讓人辦理物權變更登記,登記權利人請求無權占有人返還不動產或者動產,利害關系人請求確認物權的歸屬或內容,以及權利人請求排除妨害、消除危險,當事人不得以超過訴訟時效期間抗辯的,不予以支持。

 

37、被繼承人死亡后,繼承人請求分割被繼承人財產,其他繼承人以訴訟時效為由抗辯的,人民法院不予支持。

 

(二)關于業主個人提起訴訟的問題

 

38、住宅小區未成立業主委員會,業主以個人名義提起訴訟,要求對小區公共部分主張權利的,應根據《民事訴訟法》第一百一十九條第一項規定,認定業主個人不符合起訴條件,但對于業主個人征集其他業主簽名同意,代表全體業主利益起訴,并符合物權法第七十六條第二款規定的條件,人民法院應予受理。

 

(三)關于抵押權與購房人住房保障權沖突的問題

 

39、取得了房屋預售許可或者銷售許可的房地產開發商以在建工程抵押取得銀行貸款后,又同買受人簽訂了房屋買賣合同,買受人依約支付了全部或大部分購房款,房地產開發商不能償還銀行貸款,抵押權人向人民法院請求行使抵押權的請求,不予支持;對于買受人向人民法院請求確認其購買房屋的權利優先于銀行抵押權的,人民法院應予支持。

 

(四)關于土地補償費分配問題

 

40、在審理土地補償費分配糾紛中涉及界定相關權利主體范圍的,要在現行法律規定框架內,綜合考慮當事人生產、生活狀況、戶口登記狀況以及農村土地對農民的基本生活保障功能等因素予以認定。要以當事人是否獲得其他替代性基本生活保障為重要考量因素,慎重認定其權利主體資格的喪失,依法保護婦女、兒童以及農民工等群體的合法權益。

 

41、同一集體經濟組織的農戶,為方便耕種管理,對其取得的承包土地進行互換,不違反法律規定,不因未簽訂書面協議、未報發包備案而無效;Q協議履行后,一方不得以未約定互換期限為由主張隨時解除互換協議。應以土地承包合同期限來確定互換合同的剩余期限,承包期內不得主張解除互換合同。

 

七、關于建設工程施工合同糾紛案件

 

會議認為,審理好建設工程施工合同糾紛,對于保證建筑工程質量,保障人民群眾生命財產安全,維護農民工等弱勢群體的利益,意義重大。經濟結構調整的新形勢下,建設工程施工合同的糾紛仍將保持高發的態勢。要貫徹執行好法律、行政法規和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等司法解釋的有關規定,并進一步深化對以下問題的認識:

 

(一)關于合同效力問題

 

42、就尚未取得建設工程規劃許可審批手續的工程,發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前發包人取得相應審批手續或者經主管部門批準建設的,應當認定合同有效。

 

43、要依法維護通過招投標所簽訂的中標合同的法律效力。當事人違反工程建設強制性標準,任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定,應當認定無效。對于約定無效后的工程價款結算,應依據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定處理。

 

(二)關于工程價款問題

 

44、招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協議,導致合同雙方當事人就實質內容享有的權利義務發生較大變化的,應認定為變更中標合同實質性內容。

 

45、中標人作出的以明顯低于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾,亦應認定為變更中標合同的實質性內容。對于變更中標合同實質性內容的工程價款結算,應按照《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定,以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

 

46、建設工程開工后,因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因,發包人與承包人通過補充協議、會議紀要、往來函件、簽證丁洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的,不應認定為變更中標合同的實質性內容。

 

47、當事人就建設工程訂立的施工合同被認定無效后,人民法院經審查,建設工程無規劃變更、增加工程量、提高施工標準等情形的,應嚴格依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定精神,參照當事人的合同約定結算工程價款,對于實際施工人申請造價鑒定并據實結算的請求,一般不予支持。

 

48、當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定無效,在結算工程價款時,應當參照當事人真實合意并實際履行的合同約定結算工程價款。無法確定雙方當事人真實合意并實際履行合同的,應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素分配兩份或以上合同間的差價確定工程價款。

 

49、依法有效的建設工程施工合同,雙方當事人均應依約履行。除合同另有約定,當事人請求以審計機關作出的審計報告、財政評審機構作出的評審結論作為工程價款結算依據的,一般不予支持。

 

合同約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據的,應當遵循當事人締約本意,將合同約定的工程價款結算依據確定為真實有效的審計結論。承包人提供證據證明審計機關的審計意見具有不真實、不客觀情形,人民法院可以準許當事人補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法糾正審計意見存在的缺陷。上述方法不能解決的,應當準許當事人申請對工程造價進行鑒定。

 

50、對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟,要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查,不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍,并且要嚴格根據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

 

51、實際施工人借用建筑施工企業資質或者掛靠建筑施工企業進行招投標的,如果建設工程出現質量問題,發包人依據《合同法》第一百一十一條規定及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規定,主張由投標的建筑施工企業和實際施工人承擔連帶質量保修責任的,人民法院應予支持。

 

(三)關于建設工程價款優先受償權問題

 

52、第一種意見:發包人與承包人在建設工程施工合同中約定承包人預先放棄行使優先受償權,承包人起訴請求確認上述約定無效的,人民法院應在確定該預先放棄承包人真實意思的基礎上,對承包人的請求不予支持。

 

第二種意見:發包人與承包人在建設工程施工合同中約定承包人預先放棄行使優先受償權,承包人起訴請求確認上述約定無效的,人民法院應對該請求予以支持。

 

53、第一種意見:建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,實際施工人請求依據合同法第二百八十六條規定對承建的建設工程享有優先受償權的,應予以支持。

 

第二種意見:建設工程施工合同無效,實際施工人請求對承建的建設工程享有優先受償權的,不予支持。

 

八、關于勞動爭議糾紛案件

 

會議認為,審理好勞動爭議糾紛案件,對于經濟發展新常態形勢下,依法保障勞動者合法權益,維護用人單位的生存發展,構建和諧穩定的勞動關系,具有重要的意義。要按照**中央、國務院今年3月發布的《關于構建和諧勞動關系的意見》要求,堅持促進企業發展、維護職工權益。在審理拉動爭議案件時,要依法保護勞動者合法權益和維護用人單位的生存發展并重,避免殺雞取卵,要嚴格依法合理區分勞動關系和勞務關系,切忌泛化勞動關系。

 

(一)關于勞動爭議仲裁和訴訟的銜接問題

 

54、當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯,勞動人事仲裁機構作出了實體裁決后,當事人在訴訟階段以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的,人民法院不予支持。

 

勞動人事仲裁機構以當事人的仲裁申請超過法定時效期間為由作出不予受理的決定,當事人向人民法院起訴的,人民法院應當對當事人的仲裁申請是否超過法定時效期間進行審查,但當事人在訴訟期間未以仲裁申請超過法定時效期間抗辯的除外。

 

55、當事人申請仲裁后,無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭,勞動人事仲裁機構按照自動撤回仲裁處理后,該當事人又提起仲裁申請,勞動人事仲裁機構作出不予受理的決定或通知,當事人不服向人民法院起訴的,人民法院應予受理。人民法院經審查認為確屬無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭的,應當裁定駁回起訴。

 

56、勞動爭議由勞動合同履行地或者用人單位或者用工單位所在地的基層人民法院管轄。勞動人事仲裁機構作出裁決后,當事人雙方分別向勞動合同履行地和用人單位或者用工單位所在地基層人民法院起訴,同一受理立案的,由勞動合同履行地的基層人民法院管轄,先后分別受理立案的,由后受理立案的基層人民法院將案件移送先受理立案的基層人民法院。

 

57、在訴訟程序中,除經對方當事人同意,或者有相反證據足以推翻的,對當事人否認在仲裁程序中所認可事實的主張,人民法院不予支持。

 

58、當事人不服勞動人事仲裁機構作出的仲裁裁決或不予受理裁決、決定或通知向人民法院起訴后,撤回起訴或被人民法院按撤訴處理的,當事人又提起訴訟的,人民法院不予受理,已經受理的,裁定駁回起訴。

 

59、用人單位已經為勞動者辦理了社會保險手續,但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數等發生爭議,當事人向人民法院起訴的,人民法院告知勞動者向勞動行政部門申請解決。

 

(二)關于勞動合同履行的問題

 

60、用人單位在勞動合同期限內通過末位淘汰競爭上崗等形式單方解除勞動合同,勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由,請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金的,應予支持;但勞動合同另有約定的除外。

 

61、勞動者因見義勇為受到傷害的,應當視為工傷。

 

62、對于發包人將建設工程發包給承包人,承包人又轉包或者分包給實際施工人,實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的,人民法院不予支持。

 

63、第一種意見,根據《勞動合同法》的規定,符合無固定期限勞動合同簽訂條件,勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的要求,用人單位不同意與勞動者簽訂勞動合同的,人民法院應參照《勞動合同法》第八十二條、《勞動合同法實施條例》第十一條以及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條的規定,認定勞動者與用人單位之間存在無固定期限勞動合同。

 

第二種意見:根據《勞動合同法》的規定,符合無固定期限勞動合同簽訂條件的,勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的要求,用人單位不同意與勞動者簽訂勞動合同的,人民法院應駁回勞動者關于簽訂無固定期限勞動合同的請求。但人民法院應告知勞動者,其可以請求用人單位承擔違法解除勞動關系的賠償金。

 

九、關于民事審判程序

 

司法公正首要是程序公正。人民群眾和社會各界對于司法公正的認知和感受,很大程度上來源于其所參與的訴訟活動。要以學習貫徹民事訴訟法司法解釋為契機,進一步強化民事審判的程序意識,確保程序公正。

 

(一)關于證人出庭作證問題

 

64、要認真貫徹民事訴訟法司法解釋關于證人出庭作證的相關規定,嚴格證人出庭作證條件。當事人申請出庭作證,應在舉證期限屆滿前提出非經法院通知或準許,證人不得出庭作證。法院通知或者準許證人出庭的,當事人應當將墊付的出庭作證的費用繳付給人民法院,而不能向證人直接支付費用。

 

65、當事人對鑒定機構作出的鑒定意見有異議,申請重新鑒定的,人民法院應當對鑒定意見有異議的部分進行全面審查,從嚴把握,以解決當前審判實踐中不同程度存在的隨意啟動重新鑒定的問題。應當嚴格執行有關鑒定人出庭作證的規定,鑒定人確因特殊原因無法出庭的,經人民法院準許,可以書面答復當事人或有專門知識的人的質詢。

(三)關于訴訟代理人的資格問題

 

66、以當事人的工作人員身份出庭的代理人,應當提交以下證據之一證明身份:1、當事人為其繳納社保的記錄憑證;2、當事人定期給付其工資的銀行憑證或工資定期領取記錄表,等等。

 

(四)未參加一審訴訟的問題

 

67、第一種意見:必須參加訴訟的當事人或有獨立請求權的第三人,在第一審程序中未參加訴訟,當事人均同意在二審中一并審理的,第二審人民法院可以一并裁判。

 

第二種意見:必須參加訴訟的當事人或有獨立請求權的第三人,在第一審程序中未參加訴訟,當事人均同意在二審中一并審理的,第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解;調解不成的,發回重審。

 

(五)關于刑民交叉問題

 

68、人民法院在審理房地產糾紛、民間借貸糾紛等民事案件中,發現與民事案件有牽連但不是同一發力關系的涉嫌犯罪的線索、材料,人民法院應當繼續審理民事案件,但應當將涉嫌犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。

 

69、人民法院審理民間借貸案件中,發現有非法集資犯罪嫌疑的,應當嚴格按照兩高一部發布的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定,人民法院應當裁定駁回起訴,并將案件材料移送給公安機關或者檢察機關。

 

70、人民法院受理民事案件后,被告或者第三人以民事案件涉嫌犯罪為由請求移送公安、檢察機關按照刑事案件處理的,人民法院應當充分聽取對方當事人的意見。

 

人民法院經審理認為民事案件與刑事案件應當分開審理的,應當告知當事人向有管轄權的公安、檢察機關報案,并將涉嫌犯罪的線索、材料移送有管轄權的公安、檢察機關。人民法院經審理認為民事案件不以刑事案件的辦理結果為依據的,民事案件繼續審理;民事案件必須以刑事案件的辦理結果為依據的,應當裁定中止民事案件的審理。

 

會議強調,全國民事審判工作會議針對新情況、新問題,在法律與司法解釋沒有明確規定的情況下,提出一些處理意見,形成會議紀要,對于及時滿足實踐需求,在一定程度上統一裁判思路、標準和尺度,有效化解矛盾無疑具有重要的意義,各級人民法院一定要貫徹落實好此次會議精神。對紀要提出的一些意見,在充分積累經驗并被證明切實可行時,最高人民法院將及時制定司法解釋,地方各級人民法院也要結合本地實際,規劃好新形勢下民事審判工作,力爭全國民事審判工作實現新發展、取得新成績、作出新貢獻。

 


建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)

 

第一條為了規范建筑工程施工承發包活動,保證工程質量和施工安全,有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益,根據《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規,結合建筑活動實踐,制定本辦法。

第二條本辦法所稱建筑工程,是指房屋建筑和市政基礎設施工程。

第三條住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作?h級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門負責本行政區域內建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

第四條本辦法所稱違法發包,是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人,或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。

第五條存在下列情形之一的,屬于違法發包:

(一)建設單位將工程發包給個人的;

(二)建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的;

(三)未履行法定發包程序,包括應當依法進行招標未招標,應當申請直接發包未申請或申請未核準的;

(四)建設單位設置不合理的招投標條件,限制、排斥潛在投標人或者投標人的;

(五)建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的;

(六)建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的;

(七)建設單位違反施工合同約定,通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

(八)法律法規規定的其他違法發包行為。

第六條本辦法所稱轉包,是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

第七條存在下列情形之一的,屬于轉包:

(一)施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

 


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