實踐中，經常存在發包人與承包人就工程款支付簽訂以房抵工程款的協議，并且另行簽訂《房屋預售合同》或者約定在具備條件時另行簽訂《房屋買賣合同》。很多觀點認為，這種做法違反法律規定，屬于無效。筆者認為一般應當有效，主要理由如下：

首先，根據《中華人民共和國合同法》第286條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付。發包人逾期不支付的，除建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請法院將該工程依法拍賣。承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。在建設工程領域，由于承包人行使優先受償權的方式可以協議折價，因此發包人與承包人約定以房抵工程價款的，在不存在虛假訴訟、不違反法律規定的情況下，合法有效。

《中華人民共和國擔保法》第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有�！薄段餀喾ā返�186條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有�！边@是法律上禁止流押的規定。禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質上的不公平。但是，實踐中大多數以房沖抵工程款的情況都約定另行簽訂并履行《房屋買賣合同》，承包人只有通過履行房屋買賣合同，辦理相關手續，才能取得房屋所有權，并非直接取得所有權，因此，不屬于法律上禁止的流押條款。

其次，實務中，發包人與承包人就已欠工程款簽訂以房抵債協議的情形較為常見。協議簽訂后，發包人又以建設工程施工合同未經法定招投標程序，違反了法律、行政法規的強制性規定為由，主張對方所簽訂的以房抵債協議亦應無效。對該以房抵債協議的效力如何認定，存在著兩種不同的觀點：第一種觀點認為，以房抵債，屬于施工合同的一部分，施工合同無效，以房抵債協議也無效；第二種觀點認為，以房抵債，屬雙方意思表示一致，應承認其效力。最高法院《民事審判指導與參考》（第64輯）第240-241頁傾向第二種觀點，認為以房抵債協議的效力是否受施工合同無效的影響，應綜合根據該協議的內容進行分析判定。根據相關司法解釋的精神，不論施工合同有效與否，發包人都負有支付工程價款的義務。該以房抵債協議為當事人對欠付的工程款進行結算的約定，性質上屬于發包人與承包人對既存債權債務關系的清理。相較于施工合同，以房抵工程款的協議具有相對的獨立性，根據合同法第98條的立法精神，應認定其有效。

最后，“三無建筑”或者在集體土地上開發建設商品房等原因，導致建設工程施工合同無效，以房抵工程款協議宜認定無效。

由于“三無工程”或者集體土地上開發建設商品房，違反《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城鄉規劃法》的強制性規定，所建工程可能面臨被拆除的法律風險，房屋無法取得房屋產權證及國有土地使用權證上市交易，無法通過正常的銷售渠道實現市場價值。所以，這種情況下，以房抵工程款協議違法，應當作無效處理。

（江蘇博事達律師事務所 周�。�