摘要
當前建筑施工企業承接業務的方式多種多樣，如總承包，聯合承包等，加上轉包、違法分包、掛靠等，建筑市場秩序比較混亂，施工企業的法律風險空前巨大。正因為建筑市場中存在著種種不規范現象，為我們律師行業發展提供了廣闊的空間。作為施工企業法律顧問，我們應指導企業加強施工合同履行管理，并指導企業準確確定訴訟主體、訴訟請求、合同效力與裁判線索的查找等各方面，以降低企業法律風險。
關鍵詞：
施工合同 履行實務
一、合同履行管理
項目經理承接工程，確實很不容易，真是要靠天時地利人和。一些大工程，項目經理除了大量墊資，還有可能被要求打入5%-15%履約保證金。在資金風險較大的今天，倘若自己合同管理跟不上，項目經理損失是無可估量的。
(一)合同變更方面
施工合同的履行周期較長，少則幾月，長則數年。期間難免有變更。小的變更應當以業務聯系單形式體現，大的方面應補簽協議予以明確。尤其是對已方不利的變更，應該更主動與對方補簽協議。但我們應該注意補簽協議雙方簽章應當與原始合同一致，否則形成陰陽合同，容易產生糾紛。
1999年6月，某門窗廠劉某與某施工單位簽訂了鋁合金窗分項工程分包協議。2002年1月，雙方結算完畢。2002年12月劉某以施工單位為被告要求支付工程款12萬多，其中鋁合金單價為215元/m2。
在庭審中，該公司提交一張關鍵證據：該證據是劉某于1999年6月出具給該公司項目經理的承諾書。承諾書中載明“××項目，鋁合金15元/m2返還項目經理”。根據施工單位理解，鋁合金單價215元/m2，扣除劉某承諾抵15元/m2，實際結算單價為200元/m2。
于是這張承諾成為雙方爭議的焦點。法院經審理認定，原告與被告簽訂的合同是有效合同，是明合同；原告給被告項目經理書面承諾是暗合同。因而認定暗合同與本案無關。這樣的認定使被告多承擔了15元/m2。
(二)養成及時鑒證的習慣
有時限的文件資料和對己方有利的鑒證，決算送達，工期鑒證，材料價格鑒證等對我們施工企業都十分重要。
1、建議每一個工程項目部專人負責文件簽收，由其按時間順序編制文件簽收登記本登記入冊。其主要內容及時鑒證，重在“及時”二字，逾期則可能喪失時機。最常見時限要求是通用條款的要求。
以七天為計算單位。首先，“一個七”主要指施工人應提前七天書面通知兩情形：
施工人更換項目經理或不能按時開工應提前七天書面通知，其中不能按時開工報告送達甲方后，若48小時未答復，視為同意。
另外發包人不按時預付工程款，施工企業應在約定期滿7天內催討；發包單位應在七天內預付。否則，己方可停工。
其次，“二個七”是十四天
(1)遇合同價款調整，施工人在情況發生14天內提出書面通知，而發包人在收到通知14天內應提出相應異議，否則視為同意。
(2)工程延誤，我們應在14天提出書面報告，而發包人在收到通知14天內應提出相應意見，否則視為同意。
2、應當采取規范送達方式
我們的決算單，工期鑒證單等重要文件送交對方時，對方往往不愿簽收或者收到以后不給我們任何書面依據，這種現象很普遍也很麻煩。于是涉及送達的問題：
方法一：派人送。我們將函件交付給發包方的工程師，請他在函件復印件上寫上“原件已收�！比艄こ處煵豢虾炇�，那就讓其收發部門簽收；收發部門也不肯簽收；直接送老總。當然發包方老總也可能以“本人不接頭”為由而拒簽。
方法二：發傳真�，F在有些傳真機傳真效果很好，但對我們來說只能傳送一些不是特別重要文件。因為傳真件真實性在法律上很難認定。
方法三：掛號信。雖然掛號信上加有郵局的條形碼，但是寄件人根本無法證明掛號信的內容。另外根據郵局內部規定，查詢掛號信業務只在一年內辦理。超過一年的，郵局可能不受理查詢申請。
方法四：特快傳遞。我們應將決算名稱及決算金額詳盡地寫在特快傳遞相應欄目。不妨在封面空白處加一句：“若所收函件與題名不符，請在七天內書面函告本公司�！庇捎谔乜靷鬟f是委托郵局發送的，還是有法律效力的。
方法五：公證送達方式。將我們要送的預決算書交由公證處審驗，再委托郵局特快傳遞方式送達。最后由公證處對送達內容進行公證，這是目前最具法律效力的方式。這體現了證據保全要求。
方法六：發電報。因為郵電局是按電報文字數收費的，因此也是原始憑證。但電報只能作一些簡單情況說明，本身無法作為“預決算”的載體全文發送對方。一句話，太貴了。
(三)建立完善分包工程管理制度
1、分包合同工期、價款等重要條款的口徑，必須與總包合同保持一致。
某施工單位在山東承建某房產項目，其與業主所簽主合同約定本工程結算以浙江94定額為計價依據。而其中水電分包合同中對適用何定額并未做明確約定。這時水電承包商認為，基于合同相對性，業主主合同中的浙江94定額結算條款對水電承包商無約束力，改而要求以工程所在地山東定額為結算依據。結果該總包企業就承擔了不利的法律后果。
2、分包人應當具備相應資質。
某施工單位承接一項目后，該公司項目經理將其中樁基分項工程分包給另一公司施工。在分包合同中，甲方是總包公司項目經理簽字，乙方簽章處未加蓋該分包公司公章，只是簽了該分包公司項目經理周某的大名。合同特別約定，乙方違反安全規定發生事故，總包公司不承擔責任。隱患就這樣產生了。周某又將工程分包給錢某，錢某雇了幾個臨時工。其中臨時工曹某在挖坑時發生意外，跌倒坑底。該臨時工住醫院搶救，花去數萬元醫藥費。2003年11月曹某以小包頭錢某為第一被告，周某為第二被告，總包公司為第三被告，要求三被告共同支付醫藥費，傷殘補助費計11萬元整�？偘鼏挝幌蚍ㄔ禾峤涣丝偘鼏挝慌c周某分包協議�？偘鼏挝徽J為：因為分包合同約定若發生事故由乙方(項目經理)自負，甲方不承擔責任。因而請求法院駁回原告對施工單位訴請。在法庭調查中，法院查明分包協議中，未加蓋分包公司公章，同時錢某不具承包資質。因而法院判決第一，二被告支付各類損失7.7萬，由總包單位承擔連帶責任。
(四)完善內部承包責任制
1、防范掛靠的法律風險。
對施工企業來說，應當將項目負責人的證件變更到所在公司，并與其所屬的施工員、安全員、材料員等主要經營管理人員簽訂勞動合同。
施工單位可考慮一方面為項目負責人預發工薪、辦理養老福利；另一方面可與其簽訂內部承包合同，公司所預發的工薪由項目部最終承擔。
2、在簽訂協議時，盡可能避免管理費等術語，以避免有關部門的誤解。
某地工商局進行建筑市場大整頓活動中，對一施工單位項目經理稱：你是無證經營的，是掛靠行為。其理由是該公司與他內部約定“乙方應上交管理費2%”，以此來認定該項目經理是掛靠行為，要進行罰款。該公司據理力爭，稱他是公司正式項目經理簽過正式勞動合同，且項目經理證也記載為本公司人員，其管理費約定是內部承包協議的需要，不存在掛靠行為。產生這件事的原因，就是有關部門誤會內部協議中“管理費”特指掛靠。故今后的內部承包協議應當明確相關術語。
(五)規范停工，及時清欠
1、應當做到規范停工，及時索賠。
根據通用條款約定，若發包人不及時支付預付款，進度款，經企業催告無效果，企業可停工。停工在操作層次方面應這樣執行。
第一步收集相關證據，按合同甲方應付多少工程款；而實際財務發票體現出收到多少工程款。匯總一下尚欠多少工程款。
第二步以特快傳遞方式將催告函發送給甲方。這里注意三點：第一點特快傳遞的封面應寫清關于×××工程要求及時付款，否則停工的函；第二點函件應當寫清楚，“截止到×年×月×日為止，貴單位共拖欠工程款××萬元，請在×年×月×日之前付清，逾期不付，我公司將予以停工。
第三步將同內容函件發送給監理單位，質檢單位，建設局以起到先禮后兵的作用。
第四步時機成熟，予以停工。停工之時再次發函建設單位。
2、制定債權清理計劃，大力清除工程欠款
在我們研究勇于停工，敢于索賠，勤于中標思路的時候，一些國內大公司已采用了新的理念”低中標，勤簽證，高決算“，低中標對廣大施工企業而言，是不現實的。而他給我們啟示為：應當正視工程施工的風險。有風險的工程多是依法不能先使優先權的工程。一類公有設施如金華軍分區大樓，二類公用設施如金華雙龍大橋。
據建筑部門權威人士透露，全國工程款拖欠最大的兩個客戶分別是：“政府與開發商”，政府占了50%以上。另現行優先權批復規定，消費者在支付51%以上住宅房款，施工企業不得行使優先權。因而對我們承建商住樓增加了一個新的風險點。
很多人認為，施工企業身上有三座大山：“壓價，墊資，拖欠”。
建議各施工單位制定債權債務清理計劃。對被拖欠工程款予以分類整理和分析。根據案件類別分別采取訴訟，調解，訂立補充協議等方案，通過公司法規部門的努力，對遺留的工程欠款或其他糾紛予以相應處理。
具體操作步驟如下
1、財務科首先對所有被拖欠的款項進行分類整理，將案件劃分為優良債權和不良債權兩類。其中不良債權又可分三種：超過2年追訴時效的；沒有進行結算的；對方無支付能力等。
2、根據整理結果分別組織相應證據材料，充分訴前準備。
3、對于不符法律規定證據進行補充協議。對雙方無爭議的款項，我方可發出催告函。
4、訴訟之前，確認一下債務人的資產負債情況。
5、對具訴訟條件的案件及時起訴。
6、已判決案件及時申請執行。
通過以上六步，盡全力追回欠款。
二、訴前證據準備
(一)企業應當認識到，平時經營活動是要為今后的可能訴訟收集證據，這樣管理活動就規范了。
民事訴訟法規定“誰主張，誰舉證”。建設工程合同糾紛的核心證據是建設工程合同本身，《合同法》規定，建設施工合同應采用書面形式。雙方協商同意并簽字認可的有關修改合同文件、洽談記錄、會議紀要、補充紀要、電報以及業務聯系單、工程決算審定書等都是合同組成部分。實務操作中，應注重關鍵證據的保全。因發包人資金不到位，造成停工，在發包人不愿出具任何書面憑證情況下，為了防范于未然，承包人可書面催款。主要內容為“不付工程款，即將停工�！倍吒婵顑热萁还C處核對，在其監督下發送給發包單位，最后由公證處出具公證文書。
(二)企業應選擇起訴的最佳時機，最佳時機包括如下幾個條件。1．涉案工程已驗收并交付使用；2．雙方已經結算并簽字蓋章。
三、訴訟主體確定
(一)一般而言，建設工程合同糾紛的當事人指發包人與承包人。
企業可按合同約定確定相應的對方當事人。但企業本身主體又較為復雜，設有子公司、分公司、工程處、項目經理部：其中子公司具備獨立法人資格，有權成為民事訴訟的原告或被告。而分公司、工程處是否能成為民訴主體，要看是否經工商部門登記：而項目經理部不具法人資格，也非獨立核算的內部機構，無權以自己的名義起訴與被訴。另施工企業名稱變更情況較多，訴訟中應以變更后的經濟實體為訴訟當事人，并提供工商變更登記資料。被告主體錯誤時，在起訴標的較大情況下，原告人與其撤訴后重新起訴，倒不如被駁回起訴。原告起訴時，如被告屬企業法人時，原告不提供企業法人營業執照不影響法院審理判決；如被告屬企業法人分支機構，則原告應提交被告已經工商部門注冊的依據，否則法院很可能以“原告末充分舉證證明被告已經工商部門登記，從而無法證明被告具合格主體資格”為由，駁回原告起訴、
(二)工程掛靠的訴訟主體確認。
1．工程欠款糾紛。應當以實際施工人、被掛靠單位為共同原告。若被掛靠單位不愿起訴的，實際施工人可單獨起訴。
2．工程質量糾紛。應當以實際施工人，被掛靠單位為共同被告；兩單位對質量責任承擔連帶責任。
(三)聯合承包的訴訟主體確認：兩個以上的承包人聯合承包工程，由其中一方與發包人簽訂建設工程合同而發生糾紛，則其他聯合方應列為本案共同原被告。
(四)合作建設，合作開發的訴訟主體確認；若合作方對合作標的享有共同權益的，且合作一方與承包人簽訂承包合同糾紛而訴訟的，其他合作建設方為共同原被告。
(五)涉及分包的主體確認：因分包單位原因致使建設單位發生損失的，建設單位以總包單位為被告，直接向總包單位索賠。而總包單位承擔責任后，可以以有責任的分包單位為對方當事人，另行提起訴訟。
(六)產品質量侵權的主體確定：工程質量不合格造成第三人財產人身損害的，受害人為原告，而確認對方當事人時應區分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人為被告；在工程支付后，以發包人為被告。
(七)施工人侵權的主體確認：施工期間因承包人過錯致人損害，如在公共場所，道旁或地上挖坑，安裝地下設施，未設明顯標志和未采取安全措施致第三人損害的，以承包人為被告，而發包人不列為被告。
四、訴訟請求的確立與法院主管管轄
(—)訴訟請求確立的基礎是合同價款。而不同價款方式約定，導致最終訴訟請求不同。合同價款方式有固定價格，可調整價格，成本加酬金三種。
在工程總造價巳定，對方陸續交付部分工程款情況下。若我們缺少對方實欠工程款的證據．可以以總造價為標的起訴之。被告為了減輕自己民事責任，必然提供相應證據證明其已付工程款，最終法院會按雙方證據綜合裁判。
(二)基于施工企業被動交易地位，現行立法對施工企業權益保護有所加強�！逗贤ā返�286條規定：建設工程承包人享有工程折價拍賣后的優先受償權。2002年6月最高院作出了關于建設工程價款優先受償的批復。根據該批復規定，施工企業行使優先受償權期限從工程竣工之日或合同約定竣工日起算只有6個月，而行使該權利往往通過法院實現。因而施工企業在確認訴請時，特別應加一條“請求判令原告享有對涉案工程的優先受償權”。
(三)級別管轄變通：根據民事訴訟法第？25條規定，當事人約定不得違反級別管轄。但實際操作中，仍可靈活變通�？赏ㄟ^虛增標的額以提高級別管轄；也可以分解標的，立案后再追加請求的方案降低級別管轄。
五、調解策略
調解意味著雙方在利益上的妥協、讓步。作為原告人最擔心的是，原告人在利益上作出讓步后，被告人又不履行和解協議，致使原告人已放棄的訴請無法恢復�！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》中關于附條件法律行為的相應規定給我們帶來了啟發。若被告當前無法足額清償，但之后就可能有設備變賣款，拆遷補助款和保險賠款等未來現金流入�？煽紤]分期歸還方案：在制定方案時我們可巧妙地設計附條件成就條款。第一期付款既要體現我方重大讓步，又要讓被告實際上無法完全履行，追加一句話：“若一期不履行，原告可全額提前申請執行”。這就是附條件法律行為的體現。
也有這樣一種情況，被告在較長時間內無可供履行財產，而又愿意和解，為表誠意，我方必須讓一步。一般而言，調解協議多是這樣表述：“被告欠原告本金x元．利息Y元；原告自愿放棄利息Y元；而本金x元應在x年x月x日前付清”，如此寫法可能導致在被告不完全履行協議時，利息請求無法恢復。故我方應調整調解協議的書寫順序�！氨桓媲吩姹窘餢元，利息Y元；其中本金？X元由被告X年X月X日之前付清；若被告完全履行本協議，原告自愿放棄利息Y元�！�
六、合同效力確定
目前人民法院在審理該類合同糾紛時，往往通過合同效力確認，各方違約行為的認定來引導建設市場健康發展。
(一)一般合同生效條件：行為人具相應民事行為能力；意思表示真實；不違反法律、公共利益等。而建設工程合同還應滿足下列條件：行為人具相應的締約能力；符合基建程序。
(二)常見無效情形：(1)合同主體不具建筑活動主體資格；(2)違反國家規定程序與國家批準計劃；(3)全部工程予以轉包；(4)全部工程以分包名義轉包給第三人；(5)總承包人私自將部分工程分包；(6)分包單位再分包或分包單位無相應資質。
(三)似乎無效，卻是有效情形：(1)簽約時未取得土地使用權證、規劃許可證、報建手續時，去補辦手續前無效；在審理期間補辦應有效。(2)簽約時未取得土地證，但已審查被批準用地，為有效。(3)超過《規劃許可證》范圍的合同是否無效，看是否違反法律、行政法規的強制性規定。(4)超越資質締約，在滿足以下條件為有效：屬于《資質等級標準》規定上浮到建設項目要求相符的等級條件；質量驗收合格；結算價款按原約定等級結算時合同有效。(5)跨地區承攬，未辦外來企業承包許可證的，手續不全，但不違反建筑法強行規定，仍有效。(6)應招標未招標工程，發包人直接發包，承包人有相應資質，且已履行的，應認定有效。
(四)無效條款：(1)國家投資建設的重大工程，且由國家對工程款依法結算的。若承包人與發包人自行約定結算條款無效。(2)分包人與總包人約定：“總包人應付分包人的工程款，待發包人支付給總包人后再予以支付�！边@樣的約定勢必增加社會三角債情況。法院一般不認為該條款為附期限的法律行為，而認定無效。
七、民事責任
施工合同歸責原則為嚴格責任，只要一方有違約行為，不論是否存在主觀過失或故意，都應承擔民事責任。具體有如下幾種：
(一)發包人未及時撥付進度款時：(1)承包人應按書面催告發包人，發包人在催告函的合理期限內未付清的，承包人可以順延工期，并可要求賠償停工損失。(2)但承包人雖提出口頭異議但仍繼續施工的，發生糾紛后承包人要求發包人承擔此違約責任時，因承包人舉證不充分故而不予支持。
(二)中途停工：誰引起停工由誰承擔。
(三)隱蔽工程：隱蔽工程經雙方驗收后，承包人繼續施工而發現隱蔽工程存在質量問題造成損失，發包人應承擔相應過錯責任；若屬設計單位、監理單位有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應責任。
(四)三無工程被責令停工的，承包人仍按發包人要求繼續施工，其損失主要部分由發包人承擔，次要部分由承包人承擔。
(五)固定造價合同。遇到建材漲價風險時處理。
漲價屬正常市場風險的，漲價部分由承包人自理。漲價超過正常市場風險的，承包人可要求增加工程價款。但是實務中很難認定，漲價風險是否屬正常市場風險，因而固定造價合同不太可能追加工程價款。
(六)逾期交付，承包人應承擔違約責任。發包人可按合同約定要求承包人支付約定違約金。倘若發包人損失超過違約金的，發包人可要求對方賠償。但作為違約金具有補償性質，其罰懲性不強。故發包人要求賠償金額不得超過雙方締約時可預見限額。
(七)提前使用問題。工程未經驗收，發包人提前使用，擅自使用所致質量等問題由發包人承擔責任。若承包人原因造成的，由承包人負責。但需明確的，即使是發包人擅自使用，也不免除承包人在合理期間對工程結構、基礎工程的質量責任。
(八)竣工驗收合格后，承包人應將工程及資料交付發包人。
實際工作中，常發生承包人因為發包人未付清工程款而拒交工程的情況。發包人無法行使占有、處分權利的損失，由承包人承擔。
但值得一提的是在發包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，對承包人還是有好處的。按照最高院關于建設工程價款優先受償的批復，同一工程有優先權，抵押權的，優先權優于抵押權。建設價款可就標的拍賣款，變賣款享有優先受償權。而進行變賣的前提，承包人仍占有、支配工程。
(九)拒絕驗收問題：工程竣工后，約定驗收期滿，發包人拒絕驗收，承包人可單方與有關部門組織驗收，驗收費用各半承擔。若因發包人拒絕提供驗收資料、文件，致使無法驗收的，視為發包人對工程已驗收合格。
(十)拖欠工程款：利息從應付工程價款之日計付，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：
1、建設工程已實際交付的，為交付之日；
2、建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；
3、建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
八、執行線索查尋及執行新動向
作為建筑企業的法律顧問，應拋棄律師重審判，輕執行的工作風格。應當對案件的全情予以通盤考慮，及時收集財產線索。
(一)執行線索查找。1．工商資料。我們可到工商主管部門查閱、復制對方當事人工商登記資料。尤其應側重于其財務報表真實性分析及銀行開戶情況的分析。當然在查詢工商資料前，應了解各工商局之間的內部分工。2．房地產資料。我們可通過房地產主管部門獲知對方當事房產登記的具體資料。3．人民銀行。通過人行可以查詢相關單位的基本結算戶，及已備案的非基本結算戶開戶情況。知道開戶銀行及賬號后，便可對之申請保全措施。4，城市建設檔案館。
(二)執行新動向。傳統執行措施多集中為查封基本結算戶，查封拍賣不動產、動產，具有局限性。如基本結算戶是否有足額資金具一定偶然性；拍賣資產時間長手續煩�，F司法實踐中正不斷完善執行措施。如查封被執行人交納水費、電費的專用賬戶，及儲稅專柜款項。在法學理論上這也是行得通的，被執行人將款項打入儲稅賬戶，在地稅局未劃走該款項之前，其所有權仍屬被執行人所有，仍屬可執行財產。另外，施工企業交存于建設主管部門的民工工資保障金，外地企業進城保證金可采用財產保全措施。
參考文獻：
1、王桂芳《如何將索賠進行到底》見《施工企業管理》雜志2005年第11期
2、李仁杰《加強法務建設，促進企業發展》見《浙江建筑業》雜志2006年第6期
3、應旭升《企業如何解決拖欠》見《建筑》雜志2005年第8期
4、葉炳榮《合同管理筑起民企維權防線》見《施工企業管理》2006年第9期
5、景紅雁《施工企業合同簽訂和履行中存在的問題及對策》見《經濟師》2001年第8期
轉自：法盛金融返回搜狐，查看更多